内容提要: 保险法针对采用保险人提供的格式条款订立保险合同的情形，规定了保险人的提示对方注意并且明确说明格式条款中免除保险人责任的条款的义务，以及保险人不履行上述义务的法律后果——格式条款中的免责条款不产生效力。 但是，所谓免除保险人责任的条款文义涵盖过宽，将合同中一切限制保险人承担危险范围的条款、减轻或免除保险人赔付保险金义务的条款皆统括于其中。 保险人免责有复杂的原因，既可能与相对人的违约或其他过错有关，也可能是国际通行的业务规则，还可能是保险法明确规定的结果。 因此，如果不考虑保险人免责条款的多样性，将其一概纳入说明生效规则的适用范围，可能导致该规则在司法中的滥用。笔者通过分析保险合同中某些免责条款所具有的特殊性，提出了保险法第十七条第二款应限制其适用范围的观点。
一、保险法有关保险人说明义务的规定
保险法的规定
保险法第十七条第一款规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。”第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”
根据保险法的上述规定，保险人采用其提供的格式条款订立保险合同时，应当承担以下四项缔约义务：第一，交付格式条款的义务。第二，说明合同内容的义务。第三，提示投保人注意格式条款中免除保险人责任的条款（以下简称免责条款）的义务。第四，向投保人明确说明免责条款的义务。这四项义务通常被统称为保险人的说明义务。[1]保险法第十七条的核心在于保险人明确说明免责条款的义务，交付格式条款与提示注意免责条款皆为保险人明确说明免责条款的程序性准备——未交付则说明对象不存在；明确说明必以提示注意为前提。保险法第十七条第二款还规定了保险人未提示注意、未明确说明免责条款的后果——格式条款中的免责条款不产生效力，即免责条款的说明生效规则。
免责条款生效的含义
在使用格式条款订立保险合同的情形中，所谓免责条款生效并非指该条款具有法律意义上的约束力，而是指免责条款被订入合同之中，[2]并由此成为合同的组成部分。这些被订入合同的免责条款经过法院的审查被认定为有效条款之后，才对当事人产生法律意义上的约束力。因此，在当事人就格式保险条款中免责条款的效力发生争议时，法院应当首先适用保险法第十七条的规定对免责条款进行合同准入审查，而后才能适用保险法第十九条的规定，对这些被订入合同的免责条款进行无效审查。免责条款不生效不等于无效，免责条款生效仅意味着其进入合同，而不意味着必然有效。免责条款经保险人履行保险法第十七条所规定的缔约义务而成为合同的组成部分，是法院判定其有效或者无效的前提。
二、说明生效规则适用范围的扩大化
根据保险法第十八条第一款第（四）项的规定，保险合同的内容应当包括责任免除。由此推论，合同中约定责任免除的条款，即为保险法第十七条第二款所规定的免除保险人责任的条款。
责任免除的定义
对于保险人的责任免除有不同的观点。第一种观点认为，责任免除是指依照法律的规定或者合同的约定，保险人不承担保险责任的范围。[3]第二种观点认为，责任免除是指在保险合同中约定的保险人不承担赔付保险金责任的范围。[4]第三种观点认为，责任免除与保险责任相对，是指保险人依法或依据合同约定，不承担保险金赔偿或给付责任的风险范围或种类，目的在于适当限制保险人的责任范围。[5]
上述观点具有共同之处，即都一致强调保险人的义务豁免，但对于义务豁免的具体内容则存在分歧：第二种观点所强调的是保险人赔付保险金义务的豁免。第三种观点所强调的是保险人不赔付保险金所针对的危险范围。第一种观点则将豁免义务的内容统括为保险责任，既包括保险人不承保的危险，也包括保险人承保危险范围之内的特定不赔付。上述各定义之间的细微差别，充分说明了保险人责任免除的复杂性。综合各观点可以发现，所谓责任免除，在两个层面上具有不同的功能：第一，限制保险人承保危险的范围——某些危险保险人不予承保。第二，在保险人承保危险的范围之内，限制保险人赔付保险金的数额——保而不赔。
说明生效规则之适用范围的错误认识
实践中对于免责条款说明生效规则之适用范围存在不正确的理解，这种错误认识主要表现在：除法定免责之外，保险条款中一切限制、减轻、免除保险人承担危险的范围或者赔付保险金义务的条款，均属于免责条款，因此应当适用说明生效规则，至于保险人免责是否与相对人的过错有关、 免责目的是否在于排除保险人不可保的危险、免责是否属于保险人控制风险的合理化措施，皆在所不论。基于上述错误认识，保险法第十七条第二款所规定的免责条款说明生效规则在审判实践中被滥用，其不良后果突出表现为：第一，违背保险原理，将不可保的危险纳入保险责任范围。第二，违背公平原则，保险相对人有过错却无须承担不利后果。第三，违背等价规则，保险相对人未支付相应对价却可以获得保险保障。
产生问题的原因
笔者认为，说明生效规则在审判实践中被滥用有以下两方面的原因：第一，保险法的规定文义涵盖过宽。按照保险法第十七条第二款的规定，说明生效规则的适用范围是格式保险条款中免除保险人责任的条款。该规定所采取的文字表述，文义涵盖过宽，对该法条进行文义解释的结果是，说明生效规则适用于一切免责条款，且无须考虑免责事由的多样性。基于此，法官将格式条款中一切具有免责功能的条款均纳入说明生效规则的适用范围。第二，保险人拟定的格式条款编排混乱。保险人为了强化免责效果，将大量原本不属于免责条款的内容置于格式条款的责任免除章节或段落之中，由此造成被冠名为免责条款的合同内容不断增加。如，各保险公司使用的机动车辆保险条款均约定，“被保险人饮酒后驾驶被保险车辆发生交通事故的，保险人不负责赔偿”。该条款的实质在于，约定被保险人维护保险标的安全的义务以及不履行义务的后果，原本不应当被归于免责条款之列，而应当属于投保人、被保险人的义务及违约责任。但保险人为了强调其不赔付保险金的结果，通常将这些违约责任条款也编排入合同的责任免除章节之中，进而使这些条款成为说明生效规则的适用对象。实际上，这一现象并非我国保险业所独有，美国的保险法学者也指出，保险条款编排混乱是引起歧义的重要原因之一。[6]
三、不应当适用说明生效规则的免责条款
格式保险条款中的某些条款虽然被保险人归于免责条款的范畴，或者在事实上具有限制、减轻、免除保险人承担责任的功能，但是由于这些条款具有特殊性，因此并非真正意义上的免责条款，不应当适用说明生效规则，主要包括以下几种类型：
特定危险不属于保险责任的强调
格式条款中存在这样一类免责条款，保险人通过这些条款向相对人特别强调：某些危险不属于保险人承保的范围。这些条款即便被归于免责条款，其作用也不在于免除保险责任范围之内的保险赔付义务，而在于说明某项危险保险人不予承保。如，保险人通常将意外伤害保险的保险责任约定为：“被保险人因意外伤害事件造成的死亡伤残，保险人按照合同约定给付保险金。”这些保险条款通常另在责任免除段落中约定：“被保险人由于自身疾病所致死亡和伤残，保险人不承担给付保险金的责任。”疾病原本不属于意外伤害保险的保险责任范围，合同中的疾病免责条款，作用在于强调疾病不属于意外伤害，因而不属于保险责任。再如，国内所有保险人提供的机动车辆保险条款均约定，“地震造成的被保险车辆之损失，保险人不负责赔偿”。实际上，地震免责是一个国际性的保险规则，即便在日本这样的地震多发国家，汽车保险通常也将地震造成的损失排除在赔付之外。[7]上述类似的条款虽然被冠以免责条款的称谓，然而强调特定危险不属于保险责任的功能决定了其并非真正意义上的免责条款，如果法院将此类条款纳入说明生效规则的适用范围，将导致保险责任范围被不合理地扩大，甚至导致保险业公认的不可保危险如战争、地震等被纳入保险责任的结果。
他保冲突
所谓他保冲突是指两份保险合同的保障功能指向同一保险利益，由此造成两份合同在赔付范围上互相限制。他保冲突也是保险人在某些合同项下主张免责的事由之一，保险人往往会提出，相对人的某些损失应当由彼合同给予保障，而不应当在此合同项下获得赔偿。上述类型的免责条款主要表现在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）与投保人自愿投保的机动车第三者责任保险（以下简称自愿三者险）的关系上，国内保险公司所使用的机动车自愿三者险条款，在责任免除段落中通常包含以下内容：“应当由交强险赔偿的损失和费用，保险人不负责赔偿”。上述免责约定符合道路交通安全法第七十六条的原则性规定，被保险机动车发生交通事故造成被保险人向第三者依法应当承担的赔偿责任，首先由交强险给予赔偿，交强险的责任限额不足以赔偿的部分，才由承保机动车自愿三者险的保险公司负责赔偿。保险人在交强险项下的赔偿义务，即为其在自愿三者险项下的责任免除。
美国法院处理他保冲突的方法是，当两张保单分别保障同一风险时，由法院确定哪张保单提供了首要保障，进而首先强制在该张保单下赔偿保险金。确定首要保障大致包括以下方法：以对特定损失的特定保障作为首要保障、以最先购买的保单作为首要保障、以保障首要侵权人的保单作为首要保障、 以机动车所有人的保单先于驾车人的保单作为首要保障等。[8]我国法院在处理他保冲突条款时可以参照上述思路，在前述交强险与自愿三者险的冲突中，鉴于交强险是强制投保的险种，可以据此认定其为首要保单。应当注意的是，在某些他保冲突的情形下，如交强险与自愿三者险、基本险与附加险，保险相对人如欲获得两份保单的全部保障，必须向保险人支付两笔保险费的对价。在此情形中，如果将与他保冲突有关的保险人免责纳入说明生效规则的适用范围，将导致未支付两笔保险费的保险相对人与支付了两笔保险费的保险相对人获得完全一致的保障，显然有失公平。
保险相对人的违约责任
保险相对人在享受保险权利的同时，应当向保险人承担必要的义务，以此实现权利义务的平衡。保险相对人的义务包括法定义务和约定义务，不履行约定义务即构成违约，违约人应当按照合同的约定承担不利后果。
保险法的某些规定对于当事人约定合同的内容提供了指引，如，保险法第五十一条第一款规定：“被保险人应当遵守国家有关消防、安全、生产操作、劳动保护等方面的规定，维护保险标的的安全。”第三款规定：“投保人、被保险人未按照约定履行其对保险标的的安全应尽责任的，保险人有权要求增加保险费或者解除合同。保险人为维护保险标的的安全，经被保险人同意，可以采取安全预防措施。”再如保险法第五十二条第一款规定：“在合同有效期内，保险标的的危险程度显著增加的，被保险人应当按照合同约定及时通知保险人”。保险法就避险义务、通知义务所作出的上述规定都是指导性的，如果保险合同并未就此作出约定，保险相对人即无须承担；但如果合同就此作出了约定，避险义务与通知义务即成为保险相对人的合同义务。
在保险实务中，保险人通过格式条款为相对人设定合理义务是必要的，这些条款如果不具有保险法第十九条所规定的无效情形即属于有效约定。如，中国平安财产保险股份有限公司使用的“机动车商业第三者责任保险条款”第 4 条即约定，发生意外事故时，如果存在驾驶人未依法取得驾驶证、饮酒、吸食或者注射毒品等情形的，保险人不承担保险责任。上述免责约定显然指向保险法第五十一条所规定的保险相对人维护保险标的安全的义务，保险人之所以免责是因为相对人的违约责任。类似条款虽然被冠以免责条款，但却是保险相对人不履行合同义务应承担的不利后果。此类免责条款如果被纳入说明生效规则的适用范围，法院以保险人未明确说明为由认定其不生效，将导致保险相对人在合同项下有违约行为却无须承担责任，背离了公平原则。
法定免责的重申
保险法规定了若干种保险人不承担保险责任的情形，这些免责情形通常被称为法定免责，如保险法第十六条第四款规定，“投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费”。将保险法有关保险人免责的规定直接纳入格式条款，是保险人在设计保险产品时经常采用的做法，此类免责条款也不宜适用说明生效规则。法律一经公布施行即视为进入公知领域，保险人即便不将有关规定纳入格式条款，同样可以依照法律规定提出免责抗辩。在保险人将法定免责事由纳入合同的情况下，如果适用说明生效规则将出现法律规定不经说明不生效的结果，岂不荒谬？
四、外国法与国内相关法律的借鉴
有观点认为，各国立法均规定了保险人的说明义务，然而该观点所援引的外国立法例，与我国保险法第十七条第二款所规定的免责条款说明生效规则存在本质差别。[9]更多的观点则认为，保险人的说明义务是我国保险立法的创举，外国立法无此规定。[10]由此可见，课以保险人过度苛刻的缔约义务，为保险条款中的免责条款设定生效条件，并未获得域外保险立法的普遍认同。
在国内法上，合同法第三十九条第一款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”比较该条与保险法第十七条的规定可以发现，保险法为提供格式合同的保险人设定的缔约义务更为严格，不履行义务的后果也更为严重。这一规定固然有利于保险交易中的弱势一方，但同时可能纵容投保人疏于关注自身的权利义务，似有矫枉过正之嫌。
订立保险合同的行为由投保人与保险人共同完成，双方各自承担适度的缔约义务才符合公平原则的要求。有学者认为，一般地说，消费者在载有格式条款的文件上签字，格式条款即订入合同中，即使他并未阅读过这些条款，除非有欺诈、胁迫等因素。这似乎对相对人过于苛刻，其实不然。因为相对人签字时应当尽到注意义务，了解免责条款及其他格式条款的内容，但没有做到这一点便有过失，不值得加以特别保护。再者，免责条款及其他格式条款成为合同的组成部分，并不意味着它一定能拘束相对人，如果免责条款及其他格式条款存在显失公平的问题时，尚有立法控制、行政控制和司法控制等环节阻止它生效。既然如此，法律应当确立当事人在合同文件上签字就受其约束的规则。[11]
五、结语：
有些法院已经逐渐认识到说明生效规则在审判实践中一定程度上被滥用的问题，并且对此予以纠正。北京市高级人民法院在其制定的指导性意见中对于格式保险条款中的责任免除条款作出如下定义：包括通常所称的除外责任条款，以及保险合同中所有不因投保人、 被保险人或受益人未履行法定或者约定义务而免除保险人责任的条款。[12]该定义将合同约定保险人由于相对人未履行法定义务或约定义务而免责的条款，排除于说明生效规则的适用范围之外，准确地把握了责任免除的实质内涵，有助于正确理解适用保险法第十七条第二款的规定。
笔者认为，针对保险法第十七条的规定，应当将说明特定危险不属于保险责任的条款、违约免责条款、法定免责条款、 他保冲突条款等所谓的免责条款排除于说明生效规则的适用范围之外，以统一裁判尺度，防止保险法第十七条第二款在实践中的滥用。
注释:
[1]吴定富主编：《中华人民共和国保险法释义》，中国财政经济出版社 2009 年版，第 49 页。
[2]崔建远主编：《合同法》，法律出版社 2007 年版，第 63 页。
[3]温世扬主编：《保险法》，法律出版社 2007 年版，第 72 页。
[4]方乐华：《保险与保险法》，北京大学出版社 2009 年版，第 324 页
[5]吴定富主编：《中华人民共和国保险法释义》，中国财政经济出版社 2009 年版，第 53 页。
[6]小罗伯特•H.杰瑞、道格拉斯•R.里士满：《美国保险法精解（第四版）》，李之彦译，北京大学出版社2009 年版，第 6 页。
[7]梁鹏：《评论与反思—发现保险法的精神》，西南财经大学出版社 2011 年版，第 168 页。
[8]约翰•F.道宾：《美国保险法（第 4 版）》，梁鹏译，法律出版社 2008 年版，第 228—229 页。
关于印发阜阳市城区户外广告设置管理暂行办法的通知
安徽省阜阳市人民政府办公室
阜政办〔2005〕86号
关于印发阜阳市城区户外广告设置管理暂行办法的通知
颍州、颍泉、颍东区人民政府，市政府各部门、各直属机构：
经市政府同意，现将《阜阳市城区户外广告设置管理暂行办法》印发给你们，请结合实际，认真贯彻执行。
二○○五年十二月七日
阜阳市城区户外广告设置管理暂行办法
第一条 为加强城区户外广告设置管理，规范户外广告经营行为，美化城市市容环境，根据《中华人民共和国广告法》、《安徽省城市市容和环境卫生管理条例》和《安徽省户外广告监督管理办法》等法律法规，结合我市实际，制定本办法。
第二条 凡在本市城市规划区内设置、张贴户外广告或宣传品的单位和个人均应遵守本办法。
第三条 本办法所称户外广告是指：
(一)利用城市道路、广场、机场、车站、码头、公共绿地、公交站台等公共场所的建筑物或者空间设置的路牌、霓虹灯、电子显示牌、橱窗、护栏、灯箱、实物模型、条幅、彩虹门、气球等广告；
(二)利用车、船、飞机等交通工具设置、张贴的广告；
(三)利用影剧院、体育场(馆)、文化馆、展览馆、宾馆、饭店、游乐场等公共建筑设置、张贴的广告；
(四)利用其他形式在户外设置、张贴的广告或宣传品。
第四条 户外广告设置应当符合城市总体规划和户外广告的设置规划，并按照总量控制、布局合理、美化亮化、设施安全、文字规范的原则设置。
户外广告设置规划，由当地人民政府组织市容、工商、规划、建设、环保、公安等有关部门，按照公平、合理、有序、提高广告质量的原则统一制定。
第五条 市容环境卫生行政主管部门负责户外广告市容管理工作。
工商行政管理部门负责户外广告的登记管理以及户外广告内容的监督管理。
规划、建设、环保、公安等部门依照有关法律、法规规定，在各自职责范围内，做好户外广告设置管理工作。
第六条 户外广告经营单位应当按照不低于其发布广告数10%的比例，设置公益性户外广告。
第七条 制作、设置户外广告应当符合户外广告设置技术标准，做到安全、美观、规范，不得粗制滥造。
户外广告内容必须真实、健康、清晰、明白、合法，不得以任何形式欺骗用户和误导消费者。
户外广告的用字应当规范，禁止使用不符合规定的简化字和被淘汰的异体字；户外广告使用汉语拼音的，拼写及字母的书写应当准确。
户外广告设置技术标准由市市容环境卫生行政主管部门会同市工商、规划、建设、环保、公安部门制定，报市政府批准后实施。
第八条 有下列情形之一的，不得设置、张贴户外广告：
(一)利用交通安全设施、交通标志的；
(二)影响市政公共设施、交通安全设施、交通标志使用的；
(三)妨碍生产或者人民生活，损害市容市貌的；
(四)国家机关、文物保护单位和名胜风景点的建筑控制地带；
(五)县级以上人民政府禁止设置户外广告的区域。
第九条 设置招聘、培训、启事、声明等小型户外广告，应当张贴在公共广告张贴栏内，或者在市容环境卫生行政主管部门规定的地点悬挂，禁止在街道、墙面、线杆、道路护栏及其他建（构）筑物上乱贴、乱画、乱设、乱挂。
公共广告张贴栏由市容环境卫生行政主管部门统一设置。
第十条 在城市道路、桥梁、公共绿地、路灯杆、公交站台等市政设施设置灯箱等户外广告的，广告发布者应依法取得市政设施有偿使用权，并按照户外广告设置规划和技术标准设置户外广告。
市政设施有偿使用权应当通过公开招标、拍卖的方式确定。
第十一条 实行大型户外广告设置联合审批制度。大型户外广告的设置，按照“市容受理、转递相关、并联审批、限时办结”的方式进行审批。具体程序为：
（一）市容受理。广告发布者需要设置大型户外广告的，应当向市容环境卫生行政主管部门提出申请，由市容环境卫生行政主管部门统一受理；市容环境卫生行政主管部门应当在3个工作日内决定是否受理。
（二）转递相关。对决定受理的大型户外广告设置申请，市容环境卫生行政主管部门应当在2个工作日内将申请材料转递工商、建设、公安部门。
（三）并联审批。工商、建设、公安部门应当在5个工作日内提出具体的审查意见，并形成审查意见书，抄送市容环境卫生行政主管部门。
（四）限时办结。市容环境卫生行政主管部门根据工商、建设、公安部门的审查意见，在5个工作日内作出是否批准设置大型户外广告的决定，并书面答复申请人。
构成建筑物、构筑物的大型户外广告设施，应当在市容环境卫生行政主管部门同意后，到规划部门办理建设规划许可手续。
第十二条 申请设置大型户外广告，应当提交以下文件和材料：
（一）申请书；
（二）营业执照；
（三）场地或建筑物、市政设施有偿使用协议；
（四）广告设施规划定位图、设计效果图、广告图案及内容；
（五）广告合同；
（六）有关证明产品质量或确认广告内容真实性的证明文件；
（七）法律法规规定的其他文件。
第十三条 广告发布者应当在批准后90日内，按照户外广告设置技术标准设置户外广告；逾期未设置的，市容环境卫生行政主管部门可以撤销批准文件。
第十四条 大型户外广告的设置期限一般不得超过5年。
大型户外广告设置期限届满后，需要延期的，广告发布者应当在期限届满前30日内到原批准机关办理延期手续，延长期限不得超过1年。
申请延期应当提供广告设施结构安全鉴定。
第十五条 大型户外广告设置期满，广告发布者没有申请延期的，应当在期限届满后10日内拆除。
第十六条 经批准的临时宣传、咨询活动，活动举办者应当在活动结束后及时拆除有关的广告、宣传、咨询设施。不及时拆除的，城市管理行政执法部门可依法组织拆除，所需费用由活动举办者承担。
第十七条 户外广告设施空置超过30日的，广告发布者应当设置公益性户外广告。
公益性户外广告的内容，应当征求相关主管部门意见。
第十八条 经批准设置的户外广告及其设施，任何单位和个人不得占用、拆除、迁移、遮盖或者损毁。
因城市建设或公共利益的需要，需拆除在批准设置有效期内的户外广告及其设施的，应当根据剩余的有效期限依法给予广告发布者补偿。
第十九条 广告发布者应当对其设置的户外广告设施进行定期维护，保持设施的整洁、安全与完好；对陈旧、破损等不符合市容市貌标准的户外广告及其设施，户外广告经营者应当及时予以更新或者修复。
第二十条 未经批准，擅自设置大型户外广告，影响市容的，由城市管理行政执法部门责令限期拆除，并依据《安徽省城市市容和环境卫生管理条例》第四十二条第（三）项的规定，处以500元以上2500元以下的罚款。
第二十一条 户外广告及其设施不符合城市容貌标准、环境卫生标准的，由城市管理行政执法部门依据《安徽省城市市容和环境卫生管理条例》第四十三条的规定，责令限期改造或者拆除；逾期未改造或者未拆除的，由城市管理行政执法部门组织强制拆除，并可处以1000元以上5000元以下的罚款。
第二十二条 未经批准张贴、悬挂户外广告、宣传品的，由城市管理行政执法部门责令限期纠正违法行为，并可依据《安徽省城市市容和环境卫生管理条例》第四十二条第（四）项的规定，处以100元以上500元以下的罚款。
第二十三条 不在规定的区域内设置户外广告，或者不按照批准内容、规格、地点和时间设置的，由工商行政管理部门依据《安徽省户外广告监督管理办法》第二十三条的规定，没收违法所得，处1000元以上5000元以下的罚款，并限期拆除；逾期不拆除的，由工商行政管理部门会同城市管理行政执法部门强制拆除，其费用由设置、张贴者承担。
第二十四条 户外广告审批机关及其工作人员未按照本办法规定履行审批职责的，由有关部门依据《中华人民共和国行政许可法》的规定，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分。
第二十五条 从事公益性宣传活动，需要设置、悬挂、张贴户外广告、宣传品的，参照本办法执行。
第二十六条 本办法由阜阳市市容管理局会同有关部门解释。
第二十七条 本办法自2006年1月1日起执行。
