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论我国的商事立法及民商分立模式研究

王长君


　　我国法学界对于如何处理民法与商法的关系、如何处理或建构我国商事立法模式存在着较大的争议和分歧。论文通过对四种不同形态的商事立法模式的阐释，对我国商事立法模式抉择的争议进行了评析，主张我国应实行以《商法通则》为统率的实质商法主义的民商分立。
　　如何处理民法与商法的关系，不仅直接关系到我国究竟要制定一部什么样的民法典，且直接涉及到我国商法体系与框架的建构，对于健全与完善市场经济的商法调整，也具有十分重要的理论和实践意义。
　　具体阐述四种不同形态的商事立法模式，任何一种形态的商事立法模式，无不反映了该国对民商法关系的基本认识及处理准则。因此，要准确界定民法与商法的关系，首先必须厘清世界各国最基本的商事立法模式，并以此作为比较研究和学习借鉴的基础。长期以来，在归纳概括世界各国的商事立法体例时，我国学者大都将其区分为“民商分立”与“民商合一”两种模式从法典语义上考察，实际上当今世界各国对民事与商事关系的法律调整可以概括为四种不同形态的商事立法模式：一为民商分立，即除了制定统一的民法典外，还制定独立的商法典，采取此种立法模式的有法国、德国、日本等。二为民商合一，即制定民法典而没有商法典，在对传统商法内容的处理上，是将传统商法的内容融入民法典之中，即把商事主体、商事行为、商事代理、商事权利等归纳到民法典的相应各篇章中，如意大利民法典和瑞士债务法等。三为单行的商事法律，即制定民法典而没有商法典，在对传统商法内容的处理上，采用另行制定单行商事法律的模式，如公司法、票据法、保险法、海商法等，我国大陆及台湾等就采用这种立法模式。。四为别树一帜的英美法系商法，即没有独立的民法典，却有独立的商法典，且其商法的内容与实行民商分立制的大陆法系国家的商法亦迥然有别。
　　尽管采取民商分立制国家的商法对商事关系范围的确认广狭不一，但就其分则的内容而言，一般都包括公司、票据、海商、保险四大部分。公司法解决的是交易主体问题，票据法解决的是交易结算问题，保险法解决的是交易风险问题，海商法解决的是海上贸易问题。
　　这些内容虽与商有着密切的联系，却都不是商的本身。依“商”之字义，应为媒介财货交易的行为，其法律表现形式应为合同或契约。而民商分立国家的所谓商法不仅在分则中一般并不涉及合同问题，即使是在总则中也极少有关于合同的规定(商事活动或商行为的规定解决的是商的范围问题，而非合同问题)，合同关系均由民法调整，可见其商法的形式与内容并非名实相符。从民商分立制国家的立法实践看，基本上都是民法典制定在先，而商法典制定在后，这就决定了商法典不能重复民法典中已有的规定，而民法也无法将商法的内容融入其中。尽管二者之间具有千丝万缕的联系，但总体上看，其性质、功能与作用当属泾渭分明。当然，决定商法与民法的分离还有许多因素，其中最主要的是由于商法不同程度地反映着私法的公法化倾向，归根结底是由商法的对象和性质决定的。正是由于商法与民法的分离，才产生并形成了私法的二元结构。将民法典和商法典并存的私法体系称为“二元化私法体系” 所谓民商分立，其基本含义是指民法典与商法典自成体系，分别立法，各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系。二元化私法体系， 既是民商分立的结果，也是民商分立的表现。
　　民商分立体制具有四个特点：1.民法典与商法典并存。从国外立法来看，既有民法典先于商法典而立法的，也有商法典先于民法而立法的。但从中世纪末期欧洲大陆国家的情况看，商法法典化的起步一般要较民法为早。2.民法与商法的地位和效力不一样。通说认为：民法是普通私法，或者说是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的基本私法，而商法属于民法的特别法。因此，民法与商法的关系，是普通法与特别法的关系。民法的原则和精神适用于商法，但在对商事关系进行调整时，商法优先于民法而适用，即“凡商法典有规定的事项应适用商法典的有关规定，至于商法典没有规定的事项，则适用普通民法的规定”〔4〕。3.在司法管辖权方面， 民事案件由普通法院管辖，商事案件在一些国家归商事法院管辖。4.在民商分立的内容方面，民法典一般规定总则、权利主体、权利客体、法律行为、时效、债权、物权、亲属、继承等制度；而商法典一般没有民法典那样系统全面的总则，并主要规定商人、商事公司及隐名合伙、商行为、票据、海商、破产、商业裁判权等制度。从调整范围的角度看，人身非财产关系是民法典的重要内容，但商法基本上不予涉及。
　　对于我国商事立法究竟应当采用何种模式，自民国初至今，一直存有争议。 我国自改革开放以来，随着对商品经济和市场经济的承认，特别是随着民法典的起草与制定，在学界也出现了关于商事立法模式的争论。对于商事立法模式的抉择，仍为分立与合一之争。为何会在近代私法体系中出现民商分立现象，对此学者们解释不一。其实，发掘民商分立的背景和根源，不难发现，与其他任何法律部门的产生和存在一样，商法的存在直接根源于其调整的特殊的社会经济关系的存在。除此之外，历史传统和各种现实因素也是促成这一现象的不可缺少的条件。民商分立，既是当时社会经济关系的需要，也是立法者根据当时社会经济关系的特点构建近代私法体系的需要。商法的独立并不取决于有无法典，商法的功能与作用的发挥也并不以统一法典的存在为前提。我国立法机关对于商法的技术处理采用的是单行商事法律的模式。此种立法模式以客观需要、务实实用、灵活简便为原则，而不受合一与分立的影响。在这种立法思想的指导下，我国已经制定了公司法、票据法、保险法、海商法等最主要的商事法律，虽无独立的商法典，但商事法律已趋完善。有的分立论者以市场经济需要商法调整为由，论证制定独立商法典的必要，这实际上是陷入了一个理论误区。事实上是我国虽无独立的商法典，但并不欠缺对商事关系的法律调整，只不过这种调整是由单行的商事法律来担负和完成的。系统的、单行的商事法律同样可以起到独立法典的作用。鉴于传统商法的组成部分相互间缺乏内在的逻辑联系，制定独立的商法实际上只能是将业已颁行的单行商事法律整理汇编为法典，显然这种意义上的法典编纂实无必要。如果制定这样的法典，倒不如让它们仍然以单行商事法律的模式继续存在下去更显得顺理成章。
　　民商分立的观点是建立在实质商法主义的基础之上的，主张在我国应实行实质商法主义的民商分立。所谓实质商法主义的民商分立，是相对于形式商法主义的民商分立所衍生出来的概念。民商分立以制定独立商法典为其立论的基础，并在此基础上实现民法与商法的彻底分立，而实质商法主义的民商分立则不以制定独立的商法典作为民商分立的基础，只是主张要承认商法的相对独立性，要促进我国商法的体系化进程，使之成为一个有特定的规范对象和适用范围的法律体系和法律部门。民商分立的宗旨，是要使实质意义的商法自成体系、自成部门，反对以民法取代商法或以商法取代民法这样两个极端化的错误主张。民商分立以民法典和商法典的分立为显著标志，因此近代大陆法系国家的法典化成就对民商分立具有划时代的开拓性意义。民商分立现象是近代法典化运动的产物。商法不象民法那样存在发源于罗马法中的许多制度，而是具有不同于民事规范的许多独特规范，因而不能为民法典所取代。正因为这种“疏漏”，导致了商法典的建立及与民法典的分立，最终形成了近代法制史上的民商分立现象。民商分立的形成，由于主要取决于历史因素、法律传统和现实需要，加之尚不可能暴露出分立之后所产生的各种局限和弊端，因此在学术界几乎没有惊起波澜。但民商分立一旦成型构成一种现实的法律体制开始对社会发生作用，学术界似乎在一夜之间就发现了问题，于是民商合流、私法统一的学术浪潮开始在西欧国家泛起。，现代意义上的民商分立已经超越了传统民商分立的范畴，即民商分立并不意味着需要制订一部宏篇巨制的商法典，传统商法典的老化、陈旧及其他弊端已属有目共睹。商法通过大量的商事单行法而存在是当代商事立法的重要表现形式，也是民商分立的新形式。
　　由于民法的商事化，商法的民事化，已经使得民商法的关系愈加密切。所谓民法的商事化，商法的民事化，是指随着民事关系与商事关系的互相渗透或交融，民法规范吸收了许多商事法律规则和惯例，并将调整范围扩充到商事领域，与此相适应，由于商人特殊地位的消失，商法日益变成适用于平等主体之间的商业交易的法律，从而使得商法规范具有民法规范的特征。民商法同属现代私法体系中的重要组成部分，因此民商法同属私法范畴（尽管商法已经具有公法化特征），但民法与商法在其法律表现形式和作用范围方面仍各自具有独立性。我们强调民法与商法的相互渗透与同化，主要是表明两者的内容相互交叉和接近，两者调整社会经济关系的差别日益缩小，两者的功能日益趋同。但是，这并不是说民法与商法已融为一体，彼此不再独立存在。无论如何，民法在当代私法体系中的地位和作用是不可动摇的。虽然民法已经日益商事化，但商事化后的民法将具有更强的生命力和适应性，而不可能变成商法。具有悠久历史传统的民法在充实了现代商事关系的规范后将变得更顺应时代的需要，对现代经济关系的调整将释放出更强大的能量。为积极倡导实质商法主义的民商分立论，首先必须实事求是地坚持商法的独立性。，私法二元结构的生成是商品经济发展的必然产物，也是商法相对独立的基础。渊源于贸易本位的交易效率价值、交易安全价值和交易公平价值等，是商法特有的价值观和价值基础。作为商法调整对象的“商”，其本质是资本谋求价值增殖的活动，资本的运动使商具有了营利性和经营性特征，从而构成了商法有别于民法的调整对象。，商事交易具有区别于民事交易的巨大差异，表现在交易主体从自然人到公司，交易客体从特定物到种类物，交易目的从对标的物的实际利用到转卖营利，交易过程从“为买而卖”到“为卖而买”，交易对价从等价到不等价，交易链由短到长，交易特点从随机性到营业性，交易条件从任意到定型。商事交易所表现出来的与民事交易不同的特点，蕴涵着商法与民法截然不同的理念，并要求用商法规范予以特殊保护。在“私法二元化”的结构下，商法的独立性应当得到起码的承认和尊重，任何企图以民法取代商法的观点，都是对“私法二元化”结构的人为破坏，“私法一元化”无力完成对市场经济关系的法律调整。在强调商法独立的同时，我们也不能忽略商法与民法之间还有着千丝万缕的联系，不能重蹈“民法商法化”之覆辙。
　　其次，坚持实质商法主义的民商分立还必须勇于进行模式创新和制度创新，为适应对统一市场的法律调整，应当适时地提出制定《商法通则》(或《商事通则》)的立法建议，以实现商法对统一市场的全面规制，并实现商法体系自身的健全与完善。
　　我国采用单行商事法律的立法模式，虽然有灵活、务实、简便等优点，但由于缺乏总则的统率，难收纲举目张之效，使单行商事法律变成了孤立、单一的法律，不能形成商法内在应有的体系，这显然不利于对我国市场经济关系的统一规制，亦无助于对单行商事法律原则、制度、规则的统一理解，更不利于对单行商事法律的贯彻实施。迄今为止，没有任何一部商法典在世界法制史上可以产生象法国民法典、德国民法典那样的划时代意义和影响力、震撼力。商法的民事化，正好反映了商法规范被民法所同化和吸纳的趋势。事实证明，要在民法典之外进行成功的商法典编纂近似于天方夜谭。特别是在商法规范大量脱离传统商法典而独立存在，或新的商法规范在不依赖于商法典而纷纷涌现的情况下，编纂独立的商法典已显得没有什么实际意义。在构建我国的民商立法体系时，既不能模仿传统的民商分立体制，也不能一概借鉴传统的民商合一体制。这就是说，一方面，制订一部单独的商法典的思路不宜采纳；另一方面，否认商法在我国法律体系中的地位或以民法取代商法的作法同样不妥。此种状态下的商事法律，有如一个人只有四肢躯干而没有头脑，无法通过头脑的指令来驱使四肢的自如运动。意图通过制定民法典来解决商法欠缺总则的问题，只是部分学者的一厢情愿，事实上起草中的民法典不仅不可能囊括商法分则的内容，也不可能包容商法总则的全部内容。囿于自身性质的局限，民法的内容不可能无限膨胀，更不可能取代商法而形成“私法的一元化”局面。如果不顾及民法自身的属性，让民法典涵盖了商法总则的全部内容，那就势必造成民法的异化，使民法典变得不伦不类。据此，解决单行商事法律缺少总则统率的问题不能寄希望于民法，必须靠商法自身的健全与完善。就我国商事立法的现状分析，由于长期以来国内市场与国外市场的分别管理，加之国内市场的多头管理，导致政出多门，立法多头，与统一市场、统一规制的市场经济的法制要求极不适应。同时，由于商事立法缺少系统性和前瞻性，致使商事法律、法规杂乱无章，缺乏统率，不成体系。此种状况已经到了非改不可的时候了，否则必将误商误民误国。商务部的成立，一方面标志着我国政府顺应时代潮流、统一国内市场与国外市场的决心，另一方面，也预示着我国的商事活动将进一步与世界接轨。这就要求首先必须统一法制，因为只有统一法制才可能统一市场。真诚地期待着新组建的商务部能够协助国家的立法机关担当起统一商事法制的神圣使命，当务之急就是要研究并建立和完善我国的私法体系，应当以民法作为基本私法，以具有部门法性质的单行民法、单行商法作为主干，以众多的民事、商事特别法作为辅助而构建（对此，笔者将另文探讨）。当前，我们所面临的重要任务，就是应当及时制订统一的民法典，进一步制订和完善各种单行的民事、商事立法，早日形成适应我国市场经济发展需要的统一而严谨的私法体系。论证《商法通则》的制定，尽快改变商事法律群龙无首的局面，为统一商事法制奠定基础。



北安市人民法院
王长君

广西壮族自治区人民政府


广西壮族自治区农村集体经济承包合同管理办法
广西壮族自治区人民政府


第一章 总则
第一条 为了加强对农村集体经济承包合同（以下简称承包合同）的管理，稳定和完善家庭联产承包责任制及双层经营体制，维护承包当事人的合法权益，保障和促进农村经济的发展，根据国家有关法律、法规，结合本自治区实际情况，制定本办法。
第二条 本办法适用于本自治区内的农村集体经济组织与承包者之间订立的农业、林业、牧业、副业、渔业、工业、商业、运输业、服务业、旅游业和小型水利工程等承包合同。
第三条 承包合同是农村集体经济组织与承包者用以明确双方在生产、经营、分配中相互权利、义务关系的书面协议。
第四条 承包合同的发包方是农村集体经济组织，承包方是该组织的成员（含农户、联户、个人和专业队组）。
第五条 农村集体经济组织所有的耕地、果（茶、桑）园、山林、草场、水面、荒地、滩涂、畜牧、农业机械、副业设备、水利设施、生产房舍、农具等生产资料和其依法享有使用权的国有资源，均由其发包。
原生产大队所有的生产资料由原生产大队范围设置的集体经济组织发包，以原来两个或两个以上生产队范围设置的集体经济组织，由该组织发包。
发包后，生产资料和国有资源的所有权不变。
第六条 承包方在承包期间，对所承包的生产资料和国有资源，享有经营权和使用权。
承包方对承包的耕地不得荒废、毁坏和进行掠夺性经营，对承包的其他集体财产不得变卖、出租和擅自处理。
第七条 订立承包合同，必须依照国家法律、法规和政策，符合集体经济组织的章程，贯彻平等互利、协商一致、等价有偿、诚实信用的原则。
第八条 承包合同的订立，应当维护国家和集体利益，保护自然资源和生态环境。
第九条 承包合同依法成立，即具有法律约束力，当事人必须全面履行合同规定的义务，任何一方不得擅自变更或解除合同。

第二章 承包合同的订立与履行
第十条 发包方法定代表人和承包方代表人依法就合同的主要条款经过协商一致，并签字盖章（发包方还须加盖公章）后，承包合同及成立。
订立承包合同必须采用书面形式并制作一式三份，发包方、承包方和村公所农村集体经济承包合同管理小组各存一份。
第十一条 承包合同应具有以下内容：
（一）承包标的名称；
（二）发包方和承包方的单位、地址，双方代表人姓名；
（三）发包方提供土地及其他生产资料的方位、数量、质量等级；
（四）发包方给承包方提供的服务项目、生产经营条件、服务方式和有偿服务的收费方法及收费标准；
（五）承包方的主要投入产出指标；
（六）承包方应交纳的承包金或产品的品种、数量和质量，应完成的农产品定购任务、国家税金和劳动积累工日数；
（七）产品的处理方式、结算方法和交付时间；
（八）承包期限；
（九）违约责任；
（十）双方议定的其他事项。
第十二条 承包合同订立后，当事人一方或双方要求鉴证或公证的，可以到乡（镇）农业承包合同管理机关鉴证或到公证机关公证。
第十三条 承包方在承包经营过程中，在不违背承包合同条件的前提下，不需经过发包方同意，可将某些临时性、季节性的经营环节和劳务转包给他人。
第十四条 发包方有权按承包合同规定，对承包方的生产经营活动进行检查、监督，发现有违反合同或违反国家法律、法规、政策的，有权依法制止。
第十五条 发包方必须按合同规定为承包方提供服务，不得强制改变承包方合法的生产经营方式，干预其生产经营自主权和擅自提高承包指标。

第三章 无效承包合同的确认
第十六条 承包合同具有下列情况之一的为无效承包合同：
（一）违反国家法律、法规、政策和计划的；
（二）损害国家、集体和社会公共利益的；
（三）采取欺诈、胁迫或依权压价、垄断及其他不正当手段订立的；
（四）发包方无权发包的。
第十七条 无效承包合同的确认权，归乡（镇）、县（市）农村集体经济承包合同管理机关或人民法院。
无效承包合同，不受法律保护。
确认承包合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。
第十八条 承包合同被确认无效后，当事人依据该承包合同所取得的财产，应返还给对方。有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失；如果双方都有过错，各自承担相应的责任。

第四章 承包合同的变更与解除
第十九条 凡发生下列情况之一的，允许变更或解除承包合同：
（一）经当事人双方协商同意，且不因此损害国家、集体利益和影响国家计划执行的；
（二）由于重大自然灾害或由于当事人一方虽无过失但无法防止的外因，致使承包合同部分或全部无法履行的；
（三）订立承包合同所依据的国家政策和计划变更或取消而严重影响一方利益的；
（四）由于一方违约，使承包合同无法履行或没有必要继续履行的；
（五）承包方丧失承包能力，确实无法履行承包合同的；
（六）承包方有违反国家法律、法规和政策的行为，进行破坏性、掠夺性经营，经发包方劝阻无效的；
（七）承包的土地或其他生产资料被合法征用或调整的。
第二十条 承包方由于从事他业或其他原因无力经营承包项目时，经发包方同意，可将其承包项目的部分或全部交还发包方，也可以将承包项目部分或全部转包或转让给他人。
转包的，由原承包单位与新的承包方订立转包合同，转包期限不得超过原承包合同规定的期限。转包合同需交一份给发包方备存。经转包后，原承包合同仍然有效，原承包方应继续履行承包合同规定的义务。
转让的，必须解除原转包合同，由受让方与发包方订立新的承包合同。
第二十一条 当事人一方要求变更或解除承包合同，应及时采用书面形式通知对方。对方应在接到通知后十五天内予以书面答复，逾期不答复者，视为默认，并承担由此而造成的损失。当事人另有约定的除外。
第二十二条 承包合同的变更或解除，经当事人双方协商同意，依法订立新的协议书，并签字盖章后方能生效。新的协议书应当报村公所农村集体经济承包合同管理小组备案。
经过鉴证或公证的承包合同需变更或解除的，当事人应将其副本送原鉴证或公证机关备案。
第二十三条 当事人一方发生分立或合并，以及法定代表人变更的，原订立的承包合同仍然有效。

第五章 违反承包合同的责任
第二十四条 因变更或解除承包合同，使一方遭受损失的，除依法可以免除责任的外，应由责任方负责赔偿。赔偿的数额及期限，按有关规定办理。
第二十五条 由于当事人一方的过错，造成承包合同不能履行或不能完全履行的，由有过错的一方承担违约责任；双方都有过错的，应根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任。
第二十六条 当事人一方违反承包合同的，应向对方交付合同规定的违约金。违约金不足以弥补实际损失的，违约方应支付赔偿金。对方要求继续履行承包合同的，还应继续履行。
第二十七条 由于发包方不按照承包合同的规定提供生产条件和服务，或有关单位的干预，造成承包合同不能履行的，应当依法维护承包合同的效力。承包方要求继续承包合同的，发包方应继续履行；给承包方造成经济损失的，发包方或责任单位应给予赔偿。
第二十八条 承包方未履行承包合同义务，有下列行为之一的，根据情节轻重，发包方有权对承包方进行批评教育，索赔经济损失，直至收回发包项目：
（一）擅自改变承包土地的使用性质或对承包土地及其他承包资源进行破坏性、掠夺性经营或者丢荒的；
（二）对承包的生产设备、设施、机具和其他生产资料使用管理不当，造成损失或者丢失，影响承包合同履行的；
（三）有能力按承包合同规定交纳承包金或产品而拒不交纳的；
（四）擅自转包、转让承包项目给他人。

第六章 承包合同纠纷的调解与仲裁
第二十九条 对履行承包合同过程中发生的纠纷，当事人双方应及时协商解决；协商不成的，任何一方均可向村公所农村集体经济承包合同管理小组申请调解。管理小组应依照有关法律、法规和政策及时调解，促使当事人双方达成协议，并制作调解书。当事人双方应履行达成的协议。


第三十条 承包合同纠纷，经村公所农村集体经济承包合同管理小组调解达不成协议的，任何一方均可向乡（镇）农村集体经济承包合同管理机关申请仲裁。
乡（镇）农村集体经济承包合同管理机关接到仲裁申请后，应先行调解，对调解达不成协议或已经达成协议又反悔的，应及时依照有关法律、法规和政策进行裁决，并制作仲裁决定书。
第三十一条 当事人一方或双方对仲裁不服的可在收到仲裁决定书之日起十五天内，向上一级农村集体经济承包合同管理机关申请复议。当事人对复议仲裁仍不服的，可在接到复议仲裁决定书之日起十五天内，向人民法院起诉。逾期不起诉的，原裁决即具有法律效力。

第七章 承包合同管理机关
第三十二条 承包合同的管理机关是各级人民政府农村合作经济经营管理部门，自治区、地区、区辖市、县（市）、乡（镇）的农村合作经济经营管理站负责本区域内的承包合同管理工作。村公所一级可成立农村集体经济承包合同管理小组，其由村长、调解委员、村民委员会主任、社
（队）长、会计和村民代表若干人组成。管理小组负责承包合同的日常管理工作。
第三十三条 承包合同管理机关的职责是：
（一）宣传贯彻实施有关承包合同的法律、法规和政策；
（二）指导承包合同的订立和修订；
（三）负责承包合同的鉴证；
（四）负责承包合同纠纷的调解和仲裁；
（五）检查、监督承包合同的履行；
（六）培训承包合同管理人员，保管合同档案和有关资料。

第八章 附则
第三十四条 农村集体经济组织与该组织外个人或单位订立的承包合同，按照本办法规定执行。
农村集体经济组织与该组织外个人或单位订立承包合同的，该组织外个人应提供个人户籍和其所在地的乡（镇）人民政府的证明，该组织外的单位应提供其单位的证明。
农村集体经济组织与该组织外个人或单位订立承包合同要求担保的，该组织外个人或单位应提供资产担保或有偿还能力的当地担保人。
第三十五条 本办法施行前订立的承包合同、当事人可以根据本办法的规定进行完善。
第三十六条 承包合同管理机关鉴证承包合同、调解或仲裁合同纠纷，可收取鉴证费、调解费和仲裁费。收费标准由自治区有关主管部门另行规定。
第三十七条 本办法由自治区农村集体经济承包合同的行政主管部门负责解释。
第三十八条 本办法自发布之日起施行。自治区农业委员会1987年2月9日颁发的《农业承包合同管理办法（试行）》同时废止。



1992年9月22日