法官自由裁量权行使的范围及对自由裁量权进行规制的方法，是当今世界各国的司法制度中理论研究和实践探索的热点问题。当前，我国正处在经济快速发展的社会转型期，各地经济社会发展不平衡，加上成文法本身所具有的特性，决定人民法院在审判工作中客观上需要一定的自由裁量权。但是，由于当前理论界与实务界对自由裁量权行使的范围以及如何进行规制等问题尚存在一定的争议，广大法官对如何行使自由裁量权也存在一些模糊的认识，与此同时，中央领导和社会各界对自由裁量权行使非常关注，希望人民法院进一步规范自由裁量权，促进司法公正。鉴于此，最高人民法院民二庭早在2009年就将“民商事审判自由裁量权的正当性标准及其规制”推荐作为2010年最高人民法院重点调研课题，并确定海南省高级人民法院、上海二中院、深圳中院、汉江中院四家法院作为课题承办单位。经过广泛调研，在总结四家课题单位调研报告的基础上，民二庭起草了《关于进一步规范民商事审判行使自由裁量权的若干意见》。根据最高人民法院专业审判委员会的决定，该意见可扩大适用范围，作为规范人民法院各领域审判和执行工作的指导意见。按该意见，民二庭结合刑事审判、行政审判的特点对前述意见进行修改、充实、完善，形成了《关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》，并于2012年2月颁行全国法院实施。现我们结合该意见谈一谈对自由裁量权的体会和思考。
一、自由裁量权的性质及在不同司法制度中的定位
（一）自由裁量权的性质
关于自由裁量权，不同的司法制度中有不同的认识，但其核心内容基本一致，即法官或审判组织在审理案件过程中，根据法律原则及公平正义理念进行选择和判断，做出合理裁判的权力。
自由裁量权是审判权的重要内容，是法官在司法过程中基于其职业所固有的权力。任何法律都不可能完美无缺，难以为所有问题提供明确具体的答案，客观上需要法官行使一定自由裁量权，以弥补法律体系存在的不足。在英美法系，以遵循先例原则为基础的普通法体系正是借助法官们不断的司法审判活动确立起来的，法官具有开创新的先例从而创设新的法律的传统。在大陆法系，曾有一段时间，法律被认为是一个体系的、逻辑一贯的系统，现实中发生的或可能发生的一切问题，都可以通过逻辑推理方法从已有的法律体系中获得解决。法律适用是逻辑推理过程，不存在法官自由裁量权。随着经济社会的发展，成文化的法典体系逐渐暴露其局限性，法典万能主义被发现不过是理想图景，法律适用并不仅是根据法律规范得出具体结论的形式推理过程，其间不可避免存在价值判断或者利益衡量，需要法官行使自由裁量权。
自由裁量权是具有相对灵活性的审判权。审判权是依照法律规则对具体案件作出裁判的权力，法官行使审判权原则上应受严格约束，裁判结果必须符合法律规范的具体要求。自由裁量权是法官根据具体案件情况，在公平、正义价值目标指导下，权衡利弊，酌情裁判的权力。与一般的审判权相比，自由裁量权受到的拘束较少，现有法律规范未对其行使提供唯一的标准答案，具有一定的灵活性。因此，法官依法正当行使自由裁量权的结果应该受到尊重，即使该结果与其他法官的观点并不完全一致。当然，自由裁量权的灵活性是相对的。行使自由裁量权不能随心所欲，而必须以案件的公平、公正、合理的处理为目的，处理结果应当符合社会发展方向。民商审判自由裁量权的行使，还应受到当事人相关实体权利和诉讼权利的制约。
自由裁量权的存在空间取决于一个国家的法律环境以及经济社会发展状况。自由裁量权与法律规则共同致力于法律秩序的实现。法律规则具有稳定性、普遍性等特点，有利于维护安全的社会秩序，但也存在模糊性、不周延性、滞后性、不合目的性等不足，需要司法机关在具体案件审理中承担法律具体化、弥补法律漏洞、推动法律完善等职能，通过自由裁量权实现普遍正义和个别正义、形式公正和实质公正的统一。因此，如果一个国家的法律体系非常完善，则司法机关所承担的法律具体化、填补法律漏洞的职能较少，自由裁量空间也相对较小；反之自由裁量空间较大。如果一个国家的经济社会处于相对快速发展的时期，现有法律体系的局限性会表现得较为突出，则司法机关要承担推动法律发展和完善的职能较重，自由裁量空间也相对较大；反之自由裁量空间较小。
（二）自由裁量权在不同司法制度中的定位
自由裁量权是司法机关所承担的法治功能在具体个案中的体现，司法机关的职能设计对自由裁量权的定位有重要影响。在英美法系，受历史传统的影响，司法机关在社会管理中承担较大的职能，其不仅是立法的执行者，更是法律的创造者，直接参与甚至是决定一些重大政策的形成。因此，英美法系对自由裁量权更多持积极态度，强调自由裁量权是一种豁免权，希望法官在具体个案中发挥主观能动性，承担发展法律的职责，以使法律更符合经济社会发展的要求。在大陆法系，司法机关是立法的执行机构，其主要功能在于根据立法机关制定的法律规则审理案件，在具体案件审理中贯彻法律承载的政策精神，司法机关享有过多的自由裁量权是对法治秩序的背离。因此，大陆法系对自由裁量权更多持消极态度，强调对自由裁量权的限制，希望消除或减少法官在司法裁判过程中的主观因素。
自由裁量权在不同司法制度中有不同的范围。在英美法系，法官固然具有创设新的法律的传统，但法官的审判活动并非不受约束，而需遵循先例原则。随着遵循先例原则的精细化，普通法体系在实际运行中显得过于僵化，暴露出明显的滞后性。在此情况下，理论界与实务界才纷纷提出自由裁量权，要求法官在特定情况下突破遵循先例的原则，发展法律。因此，英美法系的自由裁量权是以发展法律为核心的权力。在大陆法系，自由裁量权的提出更多是与法典完美主义理想图景的破灭相联系。由于法律适用不可避免存在价值判断或者利益衡量，如何看待法官个人主观因素对案件审理的影响成为不得不面对的问题。在此情况下，理论界与实务界才开始关注法官在案件审理过程中存在的自由裁量权，并不断探索各种途径对自由裁量权的行使进行规范。因此，大陆法系的自由裁量权是指法官在案件审理的法律适用、事实认定以及程序指挥等各个阶段所存在的裁量空间。受行政裁量理论影响，德国和我国台湾地区还明确区分裁量条款中的裁量与不确定概念中的裁量，认为不确定概念存在于法律规范的构成要件之中，虽有多种解释或判断之可能，但只有一种是正确的，上级法院可以对下级法院适用不确定概念的结果进行审查，故其不属于自由裁量权。
自由裁量权的正确行使离不开相应的制度保障和规范。为防止自由裁量权的行使受到不应有的外部干扰，独立的司法制度、正当的诉讼程序、成熟的司法技术以及健全的职业保障等对法官依法独立行使自由裁量权尤为重要，这也是两大法系的共同经验。自由裁量权的行使缺乏法律上的实体标准，容易被个别法官用于牟取个人私利，因此，两大法系都积极探索各种机制对自由裁量权的行使进行规范，但规制方式各有侧重：大陆法系更侧重行使方法和实体标准的规范，英美法系则更侧重于行使程序的规范。大陆法系曾认为，严格遵循司法裁判方法，任何案件都能找到唯一正确的答案，司法裁判过程是一种科学的、可以验证的过程，裁判过程具有客观标准。这种观念虽不符合裁判过程的实际，但并没有动摇司法裁判方法的重要性，司法裁判方法仍可以使自由裁量权的行使成为一种公开的过程,一种可以审查的对象。针对司法裁判过程中可能存在的裁量空间，理论界与实务界倾向于通过原有裁判方法的修正，对自由裁量权的行使提供方法指引和实体标准。英美法系认为，自由裁量权具有豁免性，更多是通过诉讼制度、证据规则、裁判文书说理、审判管理程序等方式对自由裁量权的行使过程进行规范，以实现自由裁量权行使的有序性。
二、自由裁量权存在的条件和范围
（一）自由裁量权存在的客观条件
中国特色社会主义法律体系的形成，总体上解决有法可依的问题，但从我国所处的历史阶段、所具有的国情来看，完全消除自由裁量权在客观上不可能，也不现实。
第一，当前所处的特定历史阶段客观上需要自由裁量权。当前我国正处于社会转型和经济高速发展的历史时期，社会转型过程中暴露出的历史遗留问题逐渐以案件的形式进入法院。由于这类问题属于社会转型过程中的产物，有特定的历史背景和政策原因，立法一般没有对其做出明确规范，也很难单纯依据当前的法律规范进行调整，这就要求审理案件的法官行使自由裁量权，在法律与政策允许的范围内，努力化解矛盾和纠纷。与此同时，经济社会快速发展也带来了很多新情况，新问题，立法客观上存在一定的滞后性，这也要求人民法院要发挥主观能动性，弥补立法在此的不足，确定相关交易规则，为经济平稳较快发展提供司法保障。
第二，特定的国情决定法官需要自由裁量权。我国幅员辽阔，各地经济社会发展并不均衡，这给立法带来很大难题。法律规定得过于具体，可能无法适应所有地方，或者在适用过程中可能容易造成新的不合理问题；法律规定得较为原则，能够具有较大的弹性，适用范围广，但可能给法院的裁量空间过大。这种现实状况在给立法造成困难的同时，也要求审理具体案件的法官，准确把握法律精神，正确解释法律，弥合立法与现实之间的缝隙。此外，我国地域广袤，民族众多，不同的地方以及不同的民族之间往往经常存在不同风俗习惯，对同样的问题存在不同的认识，法律无法对这些问题做出统一的规定，这也要求法官在审理相关纠纷时，正确行使自由裁量权，根据各地风俗习惯做出合理裁判。
第三，成文法的不足客观上需要自由裁量权。中国特色社会主义法律体系虽已形成，但并不是封闭的，而是开放的、发展的。为了保持法律条文的灵活性以及适应性，立法会采用一些不确定概念以及裁量条款，允许人民法院在具体案件中，根据案件具体情况进行处理，此时法官需要行使自由裁量权，在具体案件中贯彻落实法律精神。此外，作为成文法系国家，成文法所具有的模糊性、不周延性、滞后性、不合目的性等局限性在我国也是不可避免，有些案件无法从现有法律体系中找到唯一正确答案，这就需要法官在个案审理中严格依照法律规定以及司法裁判方法，依法行使自由裁量权，努力实现裁判的公平与正义。
（二）自由裁量权的范围
对自由裁量权，社会大众存在不同认识，理论界的观点也不尽相同，经常在不同意义上使用自由裁量权。为统一认识，减少争议，有必要对自由裁量权进行界定。从当前通说来看，自由裁量权是人民法院在审理案件过程中，在法律规定的范围内、或者法律没有规定以及规定不明确，但情势所需时，依据立法原意或者法律精神、原则和规则，秉持正确司法理念和良知，遵循经验法则，运用逻辑推理方法，对案件事实认定、法律适用以及程序指挥等事项进行选择和判断，并最终作出合法、公平、合理裁判的权力。对该界定，可从以下几个方面来理解：
第一，自由裁量权的行使主体是各级人民法院。有观点认为，自由裁量权是在具体案件中酌情选择、判断的权力，其行使主体是审理具体案件的法官或者审判组织。我们认为，根据我国宪法规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权。自由裁量权是审判权的重要内容，其行使主体是各级人民法院。
第二，自由裁量权仅存在于法律规则之内和法律规则之外。根据自由裁量权与法律规则之间的关系，自由裁量权可以分为法律规则之下的自由裁量权、法律规则之外的自由裁量权以及超越规则的自由裁量权。法律规则之内的自由裁量权是因法律明确授权或规定不明确而存在的自由裁量权。法律规则之外的自由裁量权是指因法律没有规定而存在的自由裁量权。超越规则的自由裁量权是法律虽已作出明确规定但可能导致不公正结果时，法官享有的修正法律的自由裁量权。法律规则之内与法律规则之外的自由裁量权在各个国家都是不可避免要存在的，我国也不例外，对该部分自由裁量权应予承认。超越规则之外的自由裁量权可能会破坏现有法律规则的稳定性，原则上不应认可。
第三，自由裁量权存在于法律适用、事实认定以及程序处理等环节。审判活动是法官遵循法定程序，根据法律以及案件事实作出裁判的过程，包括事实认定、法律适用和诉讼处理三个环节。有观点认为，事实认定属于法官自由心证的范畴，不属于自由裁量权的范围。我们认为，事实认定、法律适用以及程序处理三个环节存在的自由裁量空间具有相似性，法官在这三个环节都有一定的灵活性，也都需要进行规范。自由心证过程虽有一定的特殊性，但并不否认其本质上也是一种自由裁量权。
第四，自由裁量权不仅存在于裁量条款中，还存在于不确定概念中。有观点认为，在不确定概念中的裁量与在裁量条款中的裁量并不相同，应当借鉴德国和我国台湾地区的做法，对二者进行区分。不可否认，不确定概念的裁量与裁量条款的裁量并不一致，不确定概念的裁量一般认为应有唯一正确答案，裁量条款的裁量一般认为可以有不同答案。但在实践中，不确定概念与裁量条款给法官留下的裁量空间是一致的，法官存在的灵活性也都需要进行制约，且制约方式上具有相似之处，可以统一规范，只是需要在一些具体规范制度的设计予以区别对待。德国和我国台湾地区对二者进行区分的最重要原因是，其民事诉讼中明确区分法律问题与事实问题。我国的民商事审判并不明确区分事实问题与法律问题，且对不确定概念的适用也缺乏规范，没有必要区分不确定概念的裁量和裁量条款的裁量。
三、自由裁量权行使的方式及规制和保障机制
（一）自由裁量权行使的条件、原则和方法
国务院办公厅转发国家经贸委关于深化蚕茧流通体制改革意见的通知
国务院办公厅 国家经贸委
国务院办公厅转发国家经贸委关于深化蚕茧流通体制改革意见的通知
国办发（2001）44号
各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部门、各直属机构：
国家经贸委《关于深化蚕茧流通体制改革的意见》已经国务院同意，现转发给你们，请认真贯彻执行。
中华人民共和国国务院办公厅
2001年6月13日
关于深化蚕茧流通体制改革的意见
（国家经贸委 二00一年六月五日）
根据党的十五届三中全会《关于农业和农村工作若干重大问题的决定》中提出的“蚕茧等工业原料，也要进一步深化流通体制改革”的精神，为建立适应社会主义市场经济发展要求的蚕茧流通体制，现就深化蚕茧流通体制改革提出以下意见。
一、深化蚕茧流通体制改革的指导思想
深化蚕茧流通体制改革的指导思想是：按照建立社会主义市场经济体制的要求，进一步转变政府职能，实现政企分开；打破地区封锁和部门分割，推动蚕茧资源顺畅流通，优化资源配置；培育和发展茧丝绸市场，建立在政府调控下主要由市场形成蚕茧价格的机制，发挥市场在配置茧丝资源和结构调整中的基础性作用；加强蚕茧质量和价格监督，维护农民和经营者的利益；推行和完善以公司（工厂）加农户为基础的茧丝绸贸工农一体化经营方式，形成相对稳定的蚕茧产销关系；推动蚕桑生产规模化、产业化、专业化；加快茧丝绸行业技术进步，提高丝绸产品的科技含量和深加工水平，扩大生产企业的出口经营权，增加出口创汇。通过深化改革，促进茧丝绸行业持续稳定健康发展。
二、改革鲜茧收购管理体制，适当放宽鲜茧收购渠道
鲜茧收购在坚持相对集中的原则下，允许具有条件的缫丝生产企业、丝绸企业等经营单位收购鲜茧。鲜茧收购实行资格认定制度，鲜茧收购经营单位必须符合下列基本条件：（1）与蚕农建立长期稳固的产销关系，逐步实现利益共享、风险共担的经济利益共同体。（2）具有固定的收购场地、评茧仪器、烘茧和仓储设施。（3）具有相应的收购资金。（4）具有国家规定的相应的专业技术和管理人员，有健全的质量保证体系及管理制度。
鲜茧收购资格认定的具体细则，由各省（自治区、直辖市）经贸委会同工商行政管理和质量技术监督等部门制定。省（自治区、直辖市）经贸委在征求同级工商行政管理、质量技术监督部门意见后，认定鲜茧收购经营单位的资格，负责发放鲜茧收购资格证书，并报国家经贸委备案。经营单位持鲜茧收购资格证书到当地工商行政管理部门办理登记注册并领取营业执照，在与农民签定的合同规定的地区范围内收购鲜茧。
省（自治区、直辖市）经贸委每年向社会公布具有鲜茧收购资格单位的名单（包括所属收购茧站）及相关情况；对鲜茧收购资格实行动态管理，每两年审核一次，对不符合要求的经营单位，取消其收购资格，并及时通知原登记注册的工商行政管理部门。工商行政管理部门责令其限期办理变更登记或注销登记；拒不办理的， 吊销其营业执照。
未经鲜茧收购资格认定并领取营业执照的单位和个人，不得经营鲜茧收购业务。 违者一律予以取缔。鲜茧收购单位不得将鲜茧收购资格证书转让、倒卖，不得委托其他单位或个人代其收购，不得接受无证单位和个人的业务挂靠，违者取消其收购资格。
三、加强市场调控，改进蚕茧价格管理方式
要逐步建立在政府调控下主要由市场形成蚕茧价格的机制。国家主要通过运用厂丝储备调节等经济手段，调控茧丝市场，保持茧丝价格的基本稳定。适当放宽蚕茧价格管理，从2001年起，鲜茧收购价格和干茧供应价格由省（自治区、直辖市）政府根据当地实际情况制定，实行省级政府定价或省级政府指导价。每年初由国家计委会同国家经贸委等有关部门，根据蚕茧供求状况、生产成本、与粮棉的比价及国际市场价格等因素，提出当年蚕茧的预测价格，各省（自治区、直辖市）政府按照国家的预测价格，结合本地区实际，制定具体的蚕茧价格政策。省际间要充分做好蚕茧价格的协商和衔接，保持毗邻地区价格的基本平衡。国务院有关部门要对此进行必要的引导和监督检查，防止因价格差距引发蚕茧收购秩序混乱。国家不再统一规定厂丝价格。
四、改革蚕种产销体制，加快培育优质蚕种
要打破地区封锁，允许蚕种跨地区流通，促进蚕种资源优化配置，大力推广应用优良蚕品种和优质蚕种。省际间蚕种流通，须经调入方省（自治区、直辖市）蚕种质量检验部门检验、检疫后方可流通。
实行蚕种生产、经营资格认定制度，维护和规范蚕种生产、经营秩序。蚕种生产单位必须具有蚕种生产相适应的资金和生产、检验设施；具有蚕种生产专业技术人员及质量保证体系；具有与蚕种生产能力相适应的桑园和稳定安全的原蚕基地；蚕种生产规模一般在5万张以上。蚕种经营单位必须具备相应的蚕种保护设施；合格的专业技术人员；完善的售后技术服务能力及足够的经营资金。
蚕种生产、经营资格认定的具体细则，由各省（自治区、直辖市）蚕种主管部门会同有关部门制定，并负责认定蚕种生产、经营资格，发放蚕种生产、经营资格证书，报农业部和国家经贸委备案。蚕种生产、经营单位持资格证书到当地工商行政管理部门办理登记注册并领取营业执照。资格认定部门每年要向社会公布具有蚕种生产、经营资格单位的名单及相关情况。
蚕种生产、经营资格证书实行动态管理，每年审核一次。对不符合要求的生产、经营单位，取消其相应的资格，并及时通知原登记注册的工商行政管理部门。工商行政管理部门责令其限期办理变更登记或注销登记，拒不办理的，吊销其营业执照。
未经蚕种生产、经营资格认定并领取营业执照的单位和个人，不得生产、经营蚕种。违者一律予以取缔。禁止向无证单位和个人出售经营用蚕种。
根据市场需求，调控蚕种生产总量，优化蚕种生产结构及布局。在政府部门指导下，利用市场机制，优胜劣汰，实行资产重组，逐步改变蚕种场数量多、规模小的状况。有重点地加强对蚕种场的改造，改进生产设备和测试仪器，提高生产水平。通过改组、改造，逐步形成一批具备经济规模、生产条件先进、技术实力较强的蚕种场。蚕种场的改组，要有利于推进贸工农一体化改革。各地要妥善安置好淘汰关闭的蚕种场的职工。
国家和地方要加大对蚕品种资源保护、蚕品种培育、疫病防治、质量检测技术等基础研究和蚕种繁育体系建设的支持力度，加快优良蚕品种的推广应用，促进茧丝绸产品质量的提高。
五、改进和完善茧丝绸贸工农一体化经营方式
深化茧丝绸贸工农一体化改革的重点在县级，这是稳定蚕茧收购秩序和行业发展的基础。各地要采取有力措施，因地制宜，全面推行公司（工厂）加农户经营模式，深化和完善茧丝绸贸工农一体化的改革。
要结合本地实际情况，根据自愿的原则，推行农民乐于接受的公司（工厂）与农民的联结模式，包括公司（工厂）加农户、公司（工厂）加蚕农合作组织加农户、公司（工厂）加基地加农户等组织形式，建立经济利益共同体，形成相对稳定的蚕茧产销关系，稳定鲜茧收购秩序。
各地在实行贸工农一体化经营中，要切实保护农民利益，完善利益分配机制。可采取与农民签订合同、为农民提供产前产中产后系列化技术服务、向桑蚕生产环节投入技术和资金、扶持种桑养蚕、向蚕农二次返利、农民入股参与经营管理等方式，确保农民的利益。
六、加强质量监督，保护蚕茧资源
建立健全蚕种质量标准和检验机构，完善蚕种质量检验、检疫体系。加强蚕种质量检验监督和控制，严格执行农业部有关蚕种质量标准。省（自治区、直辖市）蚕种质量专职检验机构，负责省内蚕种质量的检验、检疫及监督管理，并依据检验、检疫结果核发蚕种质量合格证。国家级蚕种质量检验机构，负责全国的蚕种质量监督抽查。检验结果定期发布公告。
蚕茧收购经营单位要切实提高质量意识，建立质量保证体系，严格执行国家质量标准和有关规定。国家质检总局要制定鲜茧收购资格中质量保证的基本条件，加快蚕茧质量标准体系和质量检测体系的建设，加强指导和监督检查。在鲜茧收购期间，地方各级质量技术监督部门及其所属的专业纤维检验机构要进行执法检查，打击质量违法行为，确保蚕茧收购质量，维护蚕茧流通秩序，保护蚕茧资源。干茧交易要逐步实行公证检验制度。
七、发展蚕桑生产基地，促进蚕茧生产规模化
各地应按照市场经济原则，根据本地区资源条件，按照总量控制、统一规划、合理布局、相对集中、配套开发的原则，培育一批蚕桑生产基地县、基地乡、基地村。中西部蚕桑新产区要在统筹规划的基础上，按照产业化、规模化、专业化的要求，发展蚕桑生产。老产区要重点调整现有桑园，培育种桑养蚕专业户、专业村，提高种桑养蚕的规模化、专业化水平。蚕桑生产基地建设要依靠科技进步，采用现代科学技术改造传统的种桑养蚕业，加快桑园更新和蚕种改良，提高蚕茧的单产和质量。
对蚕茧基地建设，各地要从当地实际出发，遵循市场规律，防止一哄而上，盲目发展。要充分尊重农民和企业的意愿，不能搞行政命令。要切实保护农民利益，凡没有签订合同的不得强迫农民种桑养蚕。
八、加大金融对贸工农一体化改革的扶持力度
为促进和支持茧丝绸贸工农一体化改革的顺利进行，要加大对贸工农一体化优势企业的扶持力度，各有关银行要切实安排好蚕茧收购资金，对有信誉的从事丝绸加工、生产、出口的企业和企业集团在资金贷款等方面优先给予支持。
