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试析非法吸收公众存款罪与民间借贷/朱永才

作者:法律资料网 时间:2024-05-12 16:50:35  浏览:9828   来源:法律资料网
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试析非法吸收公众存款罪与民间借贷

朱永才 朱晓东

一 问题的提出
近年来,媒体报道了大量的“非法吸收公众存款罪”案例,笔者发现这一罪名的扩大化己经是极普遍的现象。一些地方的司法实践把一些民间借贷行为都放进这个罪里。许多个案根本不考虑企业或个人吸收资金是以非法从事资本、货币经营为目的还是为解决企业或个人自身发展需求;不考虑是否存取自由、是否造成损害后果。这一扩大化的倾向与入世后打破金融垄断、鼓励金融市场竞争、民间金融逐步合法化的趋势是完全背道而驰的,如果放任这一扩大化的倾向继续发展,必将成为我国金融市场发展的阻碍。
在理论上,“非法吸收公众存款罪”的扩大化表现为:把“非法吸收公众存款罪”解释为:非法吸收公众原本会存到银行金融机构去的存款。其理由是:因为被有关企业或个人吸收或借贷,使银行的存款业务减少;行为人虽然没有对“存款人”的财产造成损失,但必须对银行金融业务减少而造成银行的损失及其储户的“彷徨”负责。从而,该罪的危害不但是对金融秩序的危害,而且扩大为对金融机构的垄断利益的危害,这样就把损害金融垄断者的利润和危害金融管理秩序混为一谈。因此,从本质上说,非法吸收公众存款罪罪名的扩大化必然导致对金融机构垄断的强化。从长远来看,这样做不但对银行等金融机构有百害而无一利,而且会阻碍民间借贷的正常发展。所以,有必要在对非法吸收公众存款罪与民间借贷加以区分。
二、对非法吸收公众存款罪的分析
在改革开放以前,我国实行高度集中的计划经济体制,金融业是国家进行计划调控和经济建设的重要职能部门,其活动带有很强的行政色彩;另外,这一时期由于经济不发达,公民手头现金、存款甚少,机关、社团也没有更多可供支配的资金,因此就不存在非法吸收公众存款或变相非法吸收公众存款的制度环境和客观条件。所以,1979年我国在制定第一部刑法时,并没有规定这个罪名。
随着我国改革开放政策的推行和深入,国家经济日益活跃,公民生活水平日渐提高,手头现金和储蓄存款也越来越多。特别是随着社会主义市场经济的逐步发展,国家金融市场的搞活,市场日益繁荣和市场主体自主经营权的扩大,一些个人和公司、企业为了发展生产或扩大经营,千方百计、想方设法募集资金,有的进而发展到违反国家金融法规,擅自吸收公众资金或变相吸收公众资金,进行非法集资活动,其中一些金融机构也在相互竞争中进行非法吸收公众存款的活动。这些行为不但严重扰乱了国家正常的金融管理秩序,还给国家和公民带来了极大的金融风险,而且引发了不少民事纠纷和刑事犯罪。为此,1995年5月第八届全国人大常委会通过的商业银行法第十一条专门规定:未经中国人民银行批准,任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务,任何单位不得在名称中使用“银行”字样;其第四十七条规定,商业银行不得违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段,吸收存款,发放贷款;其第七十九条还特别规定:未经中国人民银行批准,擅自设立商业银行或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的,依法追究刑事责任,并由中国人民银行予以取缔。同年6月,第八届全国人大常委会又通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》,其第七条明确规定了非法吸收公众存款罪。这是本罪第一次以单行刑法的形式得以确立,并规定了相应的刑罚。
1997年刑法修订时,考虑到本罪的设立对维护国家金融秩序,保障国家金融体系安全、稳健地运行,促进和完善社会主义市场经济体制所起的重要作用,完全吸纳了《决定》关于非法吸收公众存款罪的规定,并以第一百七十六条做了专门规定。按照我国现行刑法第一百七十六条的规定,非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。
鉴于20世纪90年代国内金融秩序较为混乱,特别是非法吸存、非法集资的严峻形势,国务院于1998年7月13日专门制定了关于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称《取缔办法》)。其第三条规定,非法金融机构是指未经中国人民银行批准,擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。非法金融机构的筹备组织,视为非法金融机构;其第四条还对 “非法吸收公众存款”和“变相吸收公众存款”进行了行业性解释:“前款所称非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;所称变相吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”这为认定非法吸收公众存款罪和适用刑法,提供了规范性的依据。
统观关于本罪的立法过程,可以看出,国家启动刑罚机制的目的,在于打击所有违反国家金融管理法规,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。因此,非法吸收公众存款罪在客观方而表现为违反国家法律、法规,在社会上以存款的形式公开吸收公众资金或者通过其他形式变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。但是对于如何界定非法吸收公众存款和民间借贷,法律规定并不明确,理论上和实践中仍然存在模糊的认识。
笔者认为,要准确认定该犯罪,首先要明确什么是存款。我们知道,在经济学意义上,金融是各种社会经济成分(包括企业、政府、家庭、个人等)为了相互融通资金,以货币为对象进行的信用交易活动。国家从防范金融风险的需要出发,通过《中国人民银行法》、《商业银行法》等法律法规,对金融业实行严格的市场准入制度,对金融业实行特许经营,规定只有经过中国人民银行批准设立的金融机构才能从事金融业务。金融业务是专门经营资本、货币业务的一种统称,主要是存贷款业务,也包括一些特定的投资业务。而存款作为一种金融业务,是有特定经济含义的,它是指客户(存款人)在其金融机构帐户上存入的货币资金。在本质上说,能够为客户开立存款帐户,收受客户存款的,或者说有资格经营存款业务的,只能是金融机构。而金融机构之所以能够通过还本付息的方式吸收存款,其目的是因为其可以通过对吸收的存款进行放贷或向国家银行存款,或者通过特定的投资获取更大的收益。金融机构吸收存款的目的正在于用吸收的资金进行资本和货币经营。而资本和货币经营具有其特殊性,对一个国家经济的稳定运行具有非常重要的意义,因此国家才不惜通过刑法的手段对此加以控制。
三、非法吸收公众存款罪与民间借贷的区别
《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第12章规定,建立在真实意思基础上的民间借款合同受法律保护;1991年7月2日发布的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定,民间借贷的利率可以在超过银行同类贷款利率的四倍以下的范围内适当高于银行的利率;1999年1月26日发布的《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定,公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷,只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。因此,从民法意思自治的基本原则出发,一个企业向一个公民或者多个公民借贷都属于合法民间借贷。
在现实生活中,民间借贷是非常普遍的。不仅有公民之间相互借贷,而且有企业及其他组织集资建房、修路或者开展公益事业,以及企业改制过程中职工出资入股等情形。这些虽然也体现为吸收资金并且也有利益回报,特别是公民之间的借贷一般都约定有利息但并不违法,也不需要银行管理机构的批准。而且,这些借贷行为还受到《合同法》的保护。
但这样的合法民事行为在《取缔办法》中就可能变成了非法,从合法民间借贷行为到《取缔办法》中规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”行为,民事法律与金融行政法规之间缺少应有的逻辑关系,合法的民间借贷在《取缔办法》中地位不明,法律之间存在冲突。到底向多少个公民借贷或者借贷多少属于合法范围,尤其是在什么条件下触犯《刑法》,法律没有明确的规定。笔者认为,“未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动”,并没有真正反映出行为人吸收资金的非法性;“未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动”也并非是非法吸收公众存款罪的法律特征;《取缔办法》将非法吸收公众存款界定为“未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动”,显然是不合适的。对变相吸收公众存款的界定也是如此。《取缔办法》对非法吸收存款的界定混淆了民间借贷与作为金融业务存款的界限。
从国家允许民间借贷(事实上也不可能禁止)的事实可以知道,法律禁止非法吸收公众存款,并非禁止公民、企业和组织吸收资金,而是禁止公民和其他组织未经批准从事金融业务,像金融机构那样,用所吸收的资金去发放贷款,去进行资本和货币经营。能够用吸收的资金进行资本和货币经营,正是金融业区别于其他行业的所在。因此,非法吸收公众存款罪所指的“存款”应该是从资本、货币经营的意义上讲的。只有在这个意义上去理解 “存款”,才能解释清楚民间借贷与银行吸收存款的区别,才能找到合法的民间借贷与非法吸收公众存款的界限。否则,就难以避免这样一个在逻辑上难以自圆其说的机械推理的局面——对一个人或单位向十个人借款甚至向一百个人付息借款,按民间借贷处理,不算非法吸收公众存款;而对其向更多的人借贷却按非法吸收公众存款处理。也正像在一次学术讨论会上,著名的法学家江平说所说的那样,“非法吸收公众存款罪和正常的民间借贷有什么区别?我向20个人借行不行?有没有一个界限?现在看没有。如果我向50个村民借贷是不是就变成了非法吸收公众存款?”
为了加以区分,笔者认为有必要进一步对此加以明确,即在对“非法吸收公众存款”和“变相吸收公众存款”的界定上应该增加“以非法从事资本、货币经营为目的”的表述。

总之,非法吸收公众存款犯罪的认定应该从非法从事资本、货币经营的角度去界定。如果仅仅是吸收社会资金进行个人发展或扩大企业生产经营,而未进行资本、货币经营,即使未经银行管理机构批准,就不应该认定为非法吸收公众存款。事实上,如果把《取缔办法》第三条和第四条结合起来看,其立法本意亦是如此。
作者简介:朱永才,男,1951年生人,河北馆陶人,河北博大律师事务所主任,律师。
朱晓东,男,1977年生人,河北馆陶人,河北经贸大学2004级经济法专业研究生。



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青海省人民代表大会常务委员会关于修改《青海省人民代表大会常务委员会任免国家机关工作人员办法》的决定

青海省人大常委会


青海省人民代表大会常务委员会关于修改《青海省人民代表大会常务委员会任免国家机关工作人员办法》的决定


(2003年7月25日青海省第十届人民代表大会常务委员会第四次会议通过 2003年7月25日青海省人民代表大会常务委员会公告第4号公布)



青海省第十届人民代表大会常务委员会第四次会议决定,对《青海省人民代表大会常务委员会任免国家机关工作人员办法》作如下修改:

一、第二条修改为:“省人民代表大会常务委员会(以下简称省人大常委会)任免国家机关工作人员,必须坚持党管干部,任人唯贤、德才兼备,群众公认、注重实绩,民主集中制,公开、择优和依法办事的原则,符合干部队伍革命化、年轻化、知识化、专业化要求。”

二、删去第三条。

三、第七条修改为:“任免省人大常委会副秘书长,办事机构和工作机构主任、副主任,海东地区工作委员会主任、副主任、秘书长、委员;通过省人大常委会代表资格审查委员会主任委员、副主任委员、委员。”

四、第十二条第二款修改为:“决定撤换自治州、省辖市和海东地区各县(自治县)人民检察院检察长、副检察长、检察委员会委员职务。”

五、第十五条第二款修改为:“省人大常委会副秘书长,办事机构和工作机构主任、副主任,海东地区工作委员会主任、副主任、秘书长、委员的任免,由主任会议提名。”

六、第十九条修改为:“批准任命、批准罢免自治州、省辖市和海东地区各县(自治县)人民检察院检察长的职务;决定撤销省人民检察院海东地区分院检察长;决定撤换自治州、省辖市和海东地区各县(自治县)人民检察院检察长、副检察长、检察委员会委员,由省人民检察院检察长提请。”

七、增加一条:“提请省人大常委会任命、决定任命的国家机关工作人员人选在省人大常委会会议未获通过,提请机关认为必要的,可以再次提请任命。经省人大常委会两次会议未获通过的,不得再次提名为同一职务人选。”

八、第三十条第一款修改为:“决定代理职务,决定任命个别副省长、省人民政府秘书长、厅长、局长、主任,省高级人民法院副院长、海东地区中级人民法院院长,省人民检察院副检察长、省人民检察院海东地区分院检察长,使用表决器或者采用无记名投票方式逐个表决。免去上述职务使用表决器或者采用举手方式逐个表决。”

九、第三十一条第一款修改为:“接受辞职,补充任命省人大专门委员会副主任委员、委员;任免省人大常委会副秘书长,办事机构和工作机构主任、副主任,海东地区工作委员会主任、副主任、秘书长、委员;通过省人大常委会代表资格审查委员会主任委员、副主任委员、委员,使用表决器或者采用举手方式逐个表决。”

十、第三十四条第一款修改为:“提请机关提交任免案应当规范,并附任免呈报表、任职考察材料。任职考察材料必须写实,全面、准确、清楚地反映考察对象的情况。”

十一、增加一条:“州(市)、县(市、区)人大常委会任免国家机关工作人员,参照本办法执行。”

十二、第三章章名修改为“任免案的提出”,第四章章名修改为“审议和表决”,删去第五章章名。

此外,根据本决定对条文顺序作相应调整,对部分条文的个别文字作必要修改。

本决定自2003年9月1日起施行。

《青海省人民代表大会常务委员会任免国家机关工作人员办法》根据本决定作相应修改后,重新公布。



附:青海省人民代表大会常务委员会任免国家机关工作人员办法(2003年修正本)

(1994年7月28日青海省第八届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过 根据1995年7月29日青海省第八届人民代表大会常务委员会第十九次会议《关于修改〈青海省人大常委会任免国家机关工作人员办法〉的决定》第一次修正 1998年7月24日青海省第九届人民代表大会常务委员会第三次会议《关于修改〈青海省人大常委会任免国家机关工作人员办法〉的决定》第二次修正 2003年7月25日青海省第十届人民代表大会常务委员会第四次会议《关于修改〈青海省人民代表大会常务委员会任免国家机关工作人员办法〉的决定》第三次修正)

第一章 总则

第一条 根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中华人民共和国人民法院组织法》、《中华人民共和国人民检察院组织法》的有关规定,结合本省实际,制定本办法。

第二条 省人民代表大会常务委员会(以下简称省人大常委会)任免国家机关工作人员,必须坚持党管干部,任人唯贤、德才兼备,群众公认、注重实绩,民主集中制,公开、择优和依法办事的原则,符合干部队伍革命化、年轻化、知识化、专业化要求。

第二章 任免范围

第三条 省人大常委会主任因健康情况不能工作或者缺位时,在副主任中推选一人代理主任的职务。

省长、省高级人民法院院长、省人民检察院检察长因故不能担任职务时,在相应的副职中决定代理人选。

第四条 决定任免个别副省长;补充任命省人大专门委员会个别副主任委员和部分委员。

第五条 决定任免省人民政府秘书长、厅长、局长、主任。

第六条 任免省人大常委会副秘书长,办事机构和工作机构主任、副主任,海东地区工作委员会主任、副主任、秘书长、委员;通过省人大常委会代表资格审查委员会主任委员、副主任委员、委员。

第七条 任免省高级人民法院和海东地区中级人民法院副院长、庭长、副庭长、审判委员会委员、审判员。

决定任免海东地区中级人民法院院长。

第八条 任免省人民检察院和海东地区分院副检察长、检察委员会委员、检察员。

决定任免省人民检察院海东地区分院检察长。

任免省人民检察院派出的人民检察院检察长、副检察长、检察委员会委员、检察员。

批准任免自治州、省辖市和海东地区各县(自治县)人民检察院检察长。

第九条 受理省人大常委会组成人员、省人大专门委员会组成人员、省长、副省长、省高级人民法院院长、省人民检察院检察长提出的辞职请求。

第十条 决定撤销个别副省长和省人民政府秘书长、厅长、局长、主任的职务。

决定撤销省高级人民法院副院长、庭长、副庭长、审判委员会委员、审判员,省人民检察院副检察长、检察委员会委员、检察员。

决定撤销海东地区中级人民法院院长,省人民检察院海东地区分院检察长的职务。

第十一条 批准撤换自治州、省辖市和海东地区各县(自治县)人民法院院长职务。

决定撤换自治州、省辖市和海东地区各县(自治县)人民检察院检察长、副检察长、检察委员会委员职务。

批准罢免自治州、省辖市和海东地区各县(自治县)人民检察院检察长职务。

第三章 任免案的提出

第十二条 省人大常委会主任的代理人选,由主任会议在副职中提名。

省人民政府省长、省高级人民法院院长、省人民检察院检察长的代理人选,由主任会议在相应的副职中提名。如果副职中没有合适人选,可以另提人选。另提的人选应当先任命为副职,再决定代理职务。决定的代理检察长,由省人民检察院报最高人民检察院和全国人大常委会备案。

第十三条 决定任免个别副省长和省人民政府秘书长、厅长、局长、主任,由省长提名。在省人大常委会任命后,由省人民政府报国务院备案。

第十四条 补充任命省人大专门委员会的个别副主任委员和部分委员,由主任会议在省人大代表中提名。

任免省人大常委会副秘书长,办事机构和工作机构主任、副主任,海东地区工作委员会主任、副主任、秘书长、委员,由主任会议提名。

省人大常委会代表资格审查委员会主任委员、副主任委员、委员,由主任会议在常委会组成人员中提名。

第十五条 任免省高级人民法院和海东地区中级人民法院副院长、庭长、副庭长、审判委员会委员、审判员,由省高级人民法院院长提请。

决定任免海东地区中级人民法院院长,由主任会议提名。

第十六条 批准撤换自治州、省辖市和海东地区各县(自治县)人民法院院长的职务,由该级人大常委会作出决定,报省高级人民法院院长提请省人大常委会批准;决定撤销海东地区中级人民法院院长的职务由省高级人民法院院长提请。

第十七条 任免省人民检察院、海东地区分院副检察长、检察委员会委员、检察员,省人民检察院派出的人民检察院检察长、副检察长、检察委员会委员、检察员,由省人民检察院检察长提请。

决定任免省人民检察院海东地区分院检察长,由省人民检察院检察长提请。

第十八条 批准任命、批准罢免自治州、省辖市和海东地区各县(自治县)人民检察院检察长的职务;决定撤销省人民检察院海东地区分院检察长;决定撤换自治州、省辖市和海东地区各县(自治县)人民检察院检察长、副检察长、检察委员会委员,由省人民检察院检察长提请。

第十九条 请求辞职的人员,由本人向省人大常委会提出书面辞职请求。经常委会会议审议接受辞职的,报省人民代表大会备案。

省人民检察院检察长辞职,经省人大常委会同意后,报最高人民检察院提请全国人大常委会批准。

第二十条 由省人大常委会决定任命、任命的国家机关工作人员需要撤销职务的,分别由原提请人或者提请机关提请。

常委会组成人员五人以上联名,可以向常委会提出撤销职务案。被提名撤销职务的人员可以到会或者书面陈述意见。

第二十一条 提请省人大常委会任命、决定任命的国家机关工作人员人选在省人大常委会会议未获通过,提请机关认为必要的,可以再次提请任命。经省人大常委会两次会议未获通过的,不得再次提名为同一职务人选。

第二十二条 换届后,省人民政府秘书长、厅长、局长、主任,海东地区中级人民法院院长,省人民检察院海东地区分院检察长,应当在两个月内提请省人大常委会任命。

第二十三条 由省人大常委会任命的国家机关工作人员,因其工作机构撤销、合并、改变名称、机构性质发生变化或者机构合并后新组建的,由原提请人或者提请机关,报省人大常委会重新任免。

第二十四条 提请机关提交任免案应当规范,并附任免呈报表、任职考察材料。任职考察材料必须写实,全面、准确、清楚地反映考察对象的情况。

撤销、撤换和罢免职务的,由提请机关提交书面报告,附调查结论材料。

第二十五条 任免案应当于省人大常委会会议召开十日前送达省人大常委会办公厅。逾期送达的任免案,可以安排在常委会下一次会议审议。

第四章 审议和表决

第二十六条 任免案由主任会议决定提请常委会会议审议。决定代理职务,决定任命个别副省长、省政府其他组成人员,任免省高级人民法院副院长和省人民检察院副检察长,撤销、撤换和罢免职务,由提请人到常委会会议说明,回答询问。提请人因故不能到会时,由提请人委托其他负责人到会说明。

第二十七条 省人大常委会会议审议任免案时,常委会组成人员提出的问题如果需要查清的,提请机关应当立即调查核实,作出报告;如果会议期间不能查清,由主任会议决定可以暂缓表决,待提请机关调查核实后,再提请常委会会议审议。

已列入省人大常委会会议议程的任免案,在交付表决前,提请人或者提请机关要求撤回的,对该任免案的审议即行中止。

第二十八条 决定代理职务,决定任命个别副省长、省人民政府秘书长、厅长、局长、主任,省高级人民法院副院长、海东地区中级人民法院院长、省人民检察院副检察长、省人民检察院海东地区分院检察长,使用表决器或者采用无记名投票方式逐个表决。免去上述职务使用表决器或者采用举手方式逐个表决。

撤销、撤换和罢免职务,其表决方式由常委会会议根据主任会议的建议决定。

第二十九条 接受辞职,补充任命省人大专门委员会副主任委员、委员,任免省人大常委会副秘书长,办事机构和工作机构主任、副主任,海东地区工作委员会主任、副主任、秘书长、委员,通过省人大常委会代表资格审查委员会主任委员、副主任委员、委员,使用表决器或者采用举手方式逐个表决。

任免省高级人民法院庭长、副庭长、审判委员会委员、审判员和海东地区中级人民法院副院长、庭长、副庭长、审判委员会委员、审判员,省人民检察院检察委员会委员、检察员,海东地区分院检察长、副检察长、检察委员会委员、检察员,省人民检察院派出的人民检察院检察长、副检察长、检察委员会委员、检察员,使用表决器或者采用举手方式逐个表决,也可以合并表决。

批准任命自治州、省辖市和海东地区各县(自治县)人民检察院检察长,使用表决器或者采用举手方式逐个表决。

第三十条 同一职务的人员任免,先进行免职表决,再进行任职表决。

第三十一条 任免案以省人大常委会全体组成人员的过半数通过。表决结果由会议主持人当场宣布。

第三十二条 省人大常委会通过的任免案,由常委会公告,并书面通知提请机关。任免案在未通过之前,不得提前对外公布,拟任命的人员不得提前到职。

第三十三条 经省人大常委会任命的省人民政府秘书长、厅长、局长、主任,省高级人民法院副院长、庭长、副庭长、审判委员会委员、审判员及海东地区中级人民法院的审判人员,省人民检察院副检察长、检察委员会委员、检察员及海东地区分院和省人民检察院派出的人民检察院的检察人员,由省人大常委会颁发任命书,任命书由常委会主任署名。

第三十四条 省人大常委会任命的国家机关工作人员,在任期内去世的,不办理免职手续,由提请机关报常委会备案。

第三十五条 省人大常委会组成人员和省人大专门委员会组成人员,其代表资格依法终止的,所担任的常委会和专门委员会的职务相应终止;其代表资格被原选举单位罢免的,所担任省人大常委会和省人大专门委员会职务也相应撤销,由省人大常委会公告。

第五章 附则

第三十六条 州(市)、县(市、区)人大常委会任免国家机关工作人员,参照本办法执行。

第三十七条 本办法应用中的具体问题由省人大常委会办公厅负责解释。

第三十八条 本办法自通过之日起施行。1982年1月8日青海省第五届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《青海省人民代表大会常务委员会人事任免暂行办法》同时废止。



新疆生产建设兵团行政机关、事业单位统一采购管理实施办法(暂行)

新疆生产建设兵团办公厅


新疆生产建设兵团行政机关、事业单位统一采购管理实施办法(暂行)
新疆生产建设兵团办公厅


(二○○○年四月十三日经兵团第一次司令员办公会议审议通过)

第一章 总则
第一条 为规范兵团、师(局)行政机关、事业单位统一采购行为,强化兵团财务支出管理,提高资金使用效益,加强廉政建设,促进兵团经济和社会发展,根据财政部《政府采购管理暂行办法》,结合兵团实际情况,制定本实施办法。
第二条 兵团、师(局)行政机关、实行预算管理的事业单位和社会团体,凡使用预算内资金、预算外资金、上级补助收入、事业收入等采购物资、工程和服务的行为,均适用本实施办法。
第三条 本实施办法所称统一采购,是指采购机关以购买、租赁、委托或雇佣等方式获取货物、工程和服务的行为。
第四条 有下列情形之一的统一采购,不适用本实施办法。
(一)涉及国家安全和秘密的;
(二)因战争、自然灾害等不可抗力因素,需紧急采购的;
(三)人民生命财产遭受危险、需紧急采购的;
(四)兵团认定的其他情形。
第五条 统一采购应遵循公开、公平、效益及维护市场秩序和公共利益的原则。
第六条 未经批准,采购机关不得采购外国货物、工程和服务。
外国货物,是指最终货物为进口货物,或者最终货物虽在我国境内生产或组装完成,但其增加值含量不足总价值50%的货物。
第七条 兵团财务局负责兵团统一采购的管理和监督工作,履行以下职责:
(一)负责贯彻执行财政部制定的政府采购政策和监督工作,制定统一采购的管理办法;
(二)研究确定统一采购的中长期规划;
(三)管理和监督统一采购活动;
(四)收集、发布和统计统一采购信息;
(五)组织统一采购人员培训;
(六)审批进入兵团统一采购市场的供应商资格;
(七)审批社会中介机构取得兵团统一采购业务的代理资格;
(八)确定并调整兵团集中采购目录和公开招标采购范围的限额标准;
(九)编制兵团采购机关年度统一采购预算;
(十)处理兵团统一采购中的投诉事项;
(十一)办理其他有关统一采购的事项。
各师(局)财务部门负责本师(局)统一采购的管理和监督工作。
第八条 兵团财务局下设统一采购控办处(与兵团控办会署办公)、成立兵团统一采购中心(事业单位),由兵团财务局一名副局长分管。兵团采购控办处履行兵团统一采购、控购工作的行政指导、宏观管理、组织协调、监督检查职能,是兵团统一采购的主管部门。兵团统一采购中心
负责兵团统一采购行为的统一实施。采购中心应遵循公平、公正、公开、竞争的原则招标选择供货单位。师局也要参照兵团的作法成立统一采购控制办公室、统一采购中心(事业单位)。兵团拨付的采购资金,属采购范围的,由兵团采购中心负责采购,各师(局)拨付的采购资金由各师(
局)采购中心负责统一采购。
第九条 采购人应当根据兵团制定的统一采购物资和服务标准进行采购,任何单位不得超标准采购。
第十条 财务部门不得参与和干涉统一采购中的具体商业活动。

第二章 统一采购主体
第十一条 统一采购主体包括采购机关和供应商。采购机关分为集中采购机关和非集中采购机关。
第十二条 集中采购机关负责下列统一采购事务:
(一)统一组织纳入集中采购目录的统一采购项目;
(二)组织由财政拨款的大型统一采购项目;
(三)受其他采购机关的委托,代其采购或组织招投标事宜;
(四)办理财务部门交办的其他统一采购事务。
第十三条 除十二条规定之外的其他统一采购项目,由非集中采购机关按照本办法的有关规定自行组织采购。
第十四条 采购机关可以委托具备统一采购业务代理资格的社会中介机构承办统一采购的具体事务。
第十五条 具备下列条件的社会中介机构,可以申请取得统一采购业务代理资格:
(一)依法成立,具有法人资格;
(二)熟悉国家有关统一采购方面的法律、法规和政策,接受过兵团以上财务部门统一采购业务培训的人员比例达到机构人员的20%以上;
(三)具有一定数量能胜任工作的专业人员,其中具有中级和高级专业技术职称的人员应分别占机构人员总数的60%和20%以上;
(四)具有采用现代科学手段完成统一采购代理工作的能力。
第十六条 统一采购业务代理资格的管理办法,由兵团财务局另行制定。
第十七条 供应商是指具有向来购机关提供货物、工程和服务能力的法人、其他组织或者个人,包括外国供应商和中国供应商。
第十八条 凡具备下列条件的,可以申请取得统一采购的中国供应商资格:
(一)具有中国法人资格或者具有独立承担民事责任的能力;
(二)遵守国家法律、行政法规,具有良好的信誉;
(三)具有履行合同的能力和良好的履行合同的记录;
(四)良好的资金、财务状况;
(五)兵团规定的其他条件。
第十九条 具备下列条件之一的,可以申请取得统一采购的外国供应商资格:
(一)经兵团批准,一次性准入统一采购市场的外国法人、其他组织或者个人;
(二)根据我国缔结或者参加的国际公约、条约、协定,准入我国境内统一采购市场的外国法人、其他组织或者个人。
外国供应商享有并履行与中国供应商同等的权利和义务。

第三章 采购方式及招标范围
第二十条 兵团统一采购机构具体负责统一采购和招标组织工作。
第二十一条 兵团统一采购可采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源来购等方式。招标方式为统一采购的主要方式。
第二十二条 公开招标采购,是指采购机关或其委托的统一采购业务代理机构(统称招标人)以招标公告的方式请不特定的供应商(统称投标人)投标的采购方式。
第二十三条 邀请招标采购,是指招标人以投标邀请的方式邀请五个以上特定的供应商投标的采购方式。
第二十四条 竞争性谈判采购,是指采购机关直接邀请三家以上的供应商就采购事宜进行谈判的采购方式。
第二十五条 询价采购,是指对三家以上的供应商提供的报价进行比较。以确保价格具有竞争性的采购方式。
第二十六条 单一来源采购,是指采购机关向供应商直接购买的采购方式。
第二十七条 除第二十八条、第二十九条、第三十条规定外,达到兵团规定的限额标准以上的单项或批量采购项目,应实行公开招标方式或邀请招标方式。
第二十八条 达到限额标准以上的单项或批量采购项目,属于下列情形之一的、经财务部门批准,可以采用竞争性谈判采购方式:
(一)招标后,没有供应商投标或者没有合格标的;
(二)出现了不可预见的急需采购,而无法按招标方式得到的;
(三)投标文件的准备需较长时间才能完成的;
(四)供应商准备投标文件需要高额费用的;
(五)对高新技术合量有特别要求的;
第二十九条 达到限额标准以上的单项或批量采购的现货,属于标准价格且价格弹性不大的,经统一采购管理部门批准,可以采用询价采购方式。
第三十条 达到限额标准以上的单项或批量采购项目,属于下列情形之一的,经财务部门批准,可以采用单一来源采购方式:
(一)只能从特定供应商处采购,或供应商有专有权,且无其他合适替代标的;
(二)原采购的后续维修、零配件供应、更换或扩充,必须向原供应商采购的;
(三)在原招标标的范围内,补充合同的价格不超过原合同价格50%的工程,必须与原供应商签约的;
(四)预先声明对原有采购进行后续扩充的;
(五)采购机关有充足理由认为只有从特定供应商处进行采购,才能促进实施相关政策标的;
(六)从残疾人、慈善等机构采购的;
第三十一条 统一集中采购对象包括物资(设备)、服务、工程三大类。其中符合下列条件之一的,必须招标:
(一)采购目录规定须招标采购的项目;
(二)合同价值10万元以上的物资(设备);
(三)合同价值10万元以上的服务项目;
(四)合同价值10万元以上的租赁、修缮、及其他项目。
第三十二条 未达到招标的小额采购应报采购管理部门批准同意后,用竞争性谈判或询价采购。

第四章 招投标程序
第三十三条 招标投标参加人包括采购人、供应商、统一采购机构和招标代理机构。
采购人是指使用财政性资金或自有资金采购物资或服务的兵团机关、师(局)机关、事业单位和社会团体。集中采购的,统一采购机构是采购人。
招标代理机构是指依法取得招标代理资格,从事招标代理业务的社会中介组织。
统一采购机构和招标代理机构统称招标机构。
第三十四条 公开招标的,根据招标范围(区内、区外)、标的大小,招标机构应通过《中国财经报》、《新疆日报》、《兵团日报》、信息网络或者其他媒介发布招标通告。招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点以及获取招标文件的办法等事项。

招标人采用邀请招标采购方式的,应当向五个以上特定供应商发出投标邀请书。投标邀请书的主要内容依同招标公告。
第三十五条 招标机构应根据采购人的委托编制招标文件。
第三十六条 供应商在索取招标文件时,应提供有关资格、资信文件,招标机构可以进行资格预审。
第三十七条 拟参加投标的供应商应根据招标文件的要求编制投标文件。
供应商在投标截止日的三日前向采购人交纳保证金。
投标保证金的数额不低于投标金额的百分之二。
第三十八条 采购人应编制标底,并密封保存,在定标前任何人不得泄露。
第三十九条 招标机构负责组建评标委员会。评标委员会由采购人、招标机构的代表和技术、经济、法律等方面的专家组成,总人数为五人以上的单数,其中专家评委不得少于三分之二。
第四十条 招标机构应按招标通告或招标邀请书规定的时间、地点以公开方式开标。
参加开标的人员包括评标委员会成员、供应商、公证机关和有关单位代表。评标由评标委员会负责。
第四十一条 开标时,应先查验投标文件的密封情况,再由工作人员拆封,验证投标资格,并宣读投标供应商的名称、投标项目、投标报价及其他有价值的内容。
第四十二条 评标委员会应根据招标文件的要求和评标规则评审投标文件,采取价低者中标的原则。技术上有特殊要求的项目,除考虑投标价格外,还应根据其质量、性能和供应商的服务质量、资信情况,综合进行评标。
评标过程应当制作笔录,存档备查。
第四十三条 技术上无特殊要求的采购项目,可以采用现场竞标的方式。
现场竞标时,以采购人确定的标底价为起叫价,供应商竞相应价,最低应价者中标。
现场竞标应当制作竞标笔录,存档备查。
第四十四条 评标结束后的五个工作日内,招标机构应当将评标结论通知采购人,并向中标的供应商发出《中标通知书》,在同质、同价的条件下,优先选用兵团生产的产品。向落标的供应商发出《落标通知书》,退还投标保证金。
第四十五条 中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同,并报兵团财务局统一采购管理部门备案。
第四十六条 招标人应当自确定中标人之日起十五日内,向统一采购管理部门提交招标投标情况的书面报告。
第四十七条 因采购人、招标人或者供应商过错导致招标失败或者无效的,应当按照本办法规定重新组织招标。
第四十八条 招标活动结束后,招标人与中标人应当自《中标通知书》发出之日起三十日内,根据招标文件和中标的投标文件签定采购合同。招标人应将合同草稿报统一采购处备案,若七个工作日内无异议的,招标人方可签定合同。

第五章 统一采购的监督检查
第四十九条 财务部门应加强对统一采购的监督检查,检查的内容如下:
(一)有关统一采购的法律、法规和政策的执行情况;
(二)统一采购项目预算的执行情况;
(三)统一采购的采购标准、采购方式和采购程序的执行情况;
(四)统一采购合同的履行情况;
(五)其他应当检查的内容。
被监督检查的单位和个人应当如实反映情况,提供有关材料。
第五十条 财务部门发现正在进行的统一采购严重违反规定,可能给国家、社会公众和当事人利益造成重大损害或导致采购无效的,应当责令采购机关停止采购,并及时作出处理。
第五十一条 采购合同当事人应全面履行合同规定的义务,任何一方不得擅自变更或者解除合同。
合同当事人协商一致需变更合同实质性条款或订立补充合同的,应当报送财务部门备案。
第五十二条 财务部门根据采购合同的标的组织验收,根据验收结果,在验收结算书上签署意见并报财务部门。
财务部门根据采购合同对验收结算书进行审核,符合规定的,办理采购资金的拨款手续。
采购资金拨款管理办法,按国家有关规定执行。
第五十三条 财务部门应当加强新增国有资产的管理,及时办理新增资产的登记。
第五十四条 统一采购应当接受审计、监察等部门以及社会监督。任何单位和个人有权对统一采购中的违法行为进行控告和检举,财务部门及有关部门应当及时进行处理。

第六章 法律责任
第五十五条 采购机关有下列情形之一的,采购无效,由兵团财务部门责令改正,并对直接负责的主管人员和其他责任人员,按管理权限和程序由其行政主管机关给予行政处分;给供应商造成损失,应责成有关方面承担赔偿责任。
(一)应当采用招标采购方式而未采用的;
(二)擅自提高采购标准的;
(三)委托不具备统一采购业务代理资格的社会中介机构承办采购事务的;
(四)与社会中介机构或者供应商违规串通的;
(五)开标后与投标人进行协商谈判的;
(六)中标通知书发出后,无正当理由不与中标人签定采购合同的;
(七)拒绝财务部门的检查或者不如实反映情况、提供材料的;
(八)其他违反统一采购的情形。
第五十六条 社会中介机构有下列情形之一的,采购无效,由财务部门责令改正、给予警告,并按有关规定处以罚款;给采购机关、供应商造成损害的,应当承担赔偿责任:
(一)提供虚假材料骗取统一采购业务代理资格的;
(二)超出代理权限进行采购业务的;
(三)与供应商违规串通的;
(四)拒绝财务部门的检查或不如实反映情况、提供材料的;
(五)其他违反统一采购规定的情形。
第五十七条 统一采购机构的工作人员,不履行本办法的规定,违规违纪、以权谋私、收受贿赂和玩忽职守给采购工作造成重大经济损失的,由有关主管部门给予行政处分。
第五十八条 具有本办法第五十五条、第五十六条、第五十七条规定的情形,情节严重构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。
第五十九条 对财务部门作出的投诉处理或者处罚,当事人不服的,可依法申请行政复议或提起行政诉讼。

第七章 附则
第六十条 采购机关用国际组织、外国政府或者外国法人、其他组织及其个人的贷款或者赠款进行采购,贷款或赠款人对采购方式有约定的,从其约定。
第六十一条 本办法由兵团财务局负责解释。
第六十二条 本办法自发布之日起试行。



2000年4月13日