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浅析拒不支付劳动报酬罪在实践中的适用/邓志勇

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 09:07:33  浏览:9323   来源:法律资料网
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我国刑法修正案(八)中明确规定:“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬,数额较大,经政府有关部门责令支付仍不支付的……造成严重后果的……有前两款行为,尚未造成严重后果,在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以减轻或者免除处罚。”而在具体的司法实践中,却存在种种不确定的因素,使得在司法认定上不一致,故此笔者撰文探究拒不支付劳动报酬在实践中的相关问题。

  一、拒不支付劳动报酬罪的司法现状


  据相关权利部门统计,恶意欠薪“入刑”后,全国各地已向公安部门移送300多起恶意欠薪案件,公安部门依法移送审查起诉200多起,已经判罪的有7起。各个省市也是刚刚才有关于恶意欠薪获刑的司法审判,然而仍有许多地区还未有相关的信息。而在现今的恶意欠薪的实际情况却仍然不容乐观, “拖工资”和“跑路老板”的现象仍时常发生,显然刑法的适用与实际的现状是不相符的。


  二、在实践中认定的疑难问题


  1、何谓“数额较大”? 像其他侵犯财产罪一样,“数额较大”是构成本罪的必要条件。对于“数额较大”的标准,《修正案(八)》并没有给出具体的标准,但鉴于本罪的条文表述及本。罪的特殊性,必须对“数额较大”做出明确规定,否则在司法实践中难以操作。


  对数额较大的认定方法,从我国刑法的立法情况来看,无外乎以下几种方法:第一,直接确定数额。如盗窃罪,各地都结合当地经济发展水平确定了“数额较大”的标准,各地多为1500-2000元不等。第二,以一定的比例来确定数额较大。即以劳动者的报酬为基数,再看用人单位拒不支付的数额,拒不支付的数额占到总基数的一定比例,即属“数额较大”。如拒不支付的数额为500元,显然不多,但如果总基数仅为1000元,则比例为50%,也属“数额较大”。第三,以总量确定数额较大。如用人单位对每个人拒不支付的数额都很少,所占比例也不高,但人数却众多,造成总量数额巨大。比如每人只有几十元,但是人数却有几百上千人,这样一来拒不支付的总量也有数万之多,也属“数额较大”。有学者指出,在当前恶意欠薪情形十分严重,而司法解释却仍未明确“数额较大”的标准的情况下,恶意拖欠的工资数额大不大,法官完全可以根据当地经济社会发展情况以及当事双方的经济状况去“自由心证”。也有学者提出建议以5000元作为本罪中的“数额较大”的一个基准,再根据不同行业,不同地区的实际情况由各省级人民法院酌情予以调整,并报最高人民法院审核批准。


  2、何谓“严重后果”?在现没有关于拒不支付劳动报酬罪司法解释的情况下,笔者以为可以借鉴现有的其他罪名中“造成严重后果”的司法认定和司法解释的规定,以为以下几种情况可以认定为严重后果:第一,从劳动者的角度上看。最常见的莫过于一些过激的行为,自杀、跳楼等恶性后果,劳动者及其家庭遭受无可挽回的损失或伤害。许多被欠薪的劳动者都是处于社会底层的体力劳动者,整个家庭完全依靠劳动者的工资收入维持。如果劳动者的工资不能按时支付,将会导致这个家庭陷入困境,学生不能缴纳学费被迫辍学,病人不能治病导致病情恶化,甚至温饱都成为问题。一旦这些情况发生,欠薪者即使加倍赔偿也不能挽回既成的事实。第二、从对社会造成影响的角度看,如果劳动者的追债行为导致社会秩序混乱,有些劳动者在通过正常渠道追要不到工资时,采用自焚、跳桥、爬塔吊等极端手段吸引社会关注,造成交通秩序或生产生活秩序混乱,也给公安机关和消防机关的工作造成很大压力。劳动者采取如此惨烈的方式是对欠薪的激烈抗议,也是对讨薪无奈的表达。现实中不乏欠薪行为的对象是数十个甚或数百个劳动者的情形,共同的利益诉求使他们团结在一起,愤怒情绪的相互感染使他们失去理智,围堵公共道路、围攻政府、聚众打砸抢等事件屡有发生。这样的群体性事件往往成为媒体和人民群众关注的焦点,造成恶劣的社会影响,而且易诱发群众对社会和政府的不满情绪,成为社会的不稳定因素。


  3、何谓“政府有关部门责令”?关于“经政府有关部门责令支付仍不支付的”,对于这样的规定,看似为限制本罪的适用范围,实则很难操作。


  首先,如何对“政府有关部门”进行解读。该“有关部门”是不是针对本罪条文设置的“专门部门”,还是只要是“政府部门”就可以;如果专指行政机关,从工作职能的角度出发,最常见的责令主体无疑就是劳动部门,因为它是主管劳动关系的行政机关。这样一来,便将工会、工商联、妇联、共青团、信访部门、建设部门、劳动仲裁部门、法院、检察院、各级人大及其常委会排除在“有关部门”之外。在当前劳动关系错综复杂,恶意欠薪情况十分严重的大背景下,必然会加大劳动部门的工作强度,以其现有的人员配置肯定不能作到件件都能有效处理,如此便会让法律执行的效果大打折扣,不能对恶意欠薪行为形成有力的震慑,影响法律的权威。有学者认为,这里的“有关部门”不应仅局限为行政机关,应该作扩大解释。


  其次,“责令支付”的依据是什么,用什么程序去“责令”?如果对责令不服的话,能否申请复议。复议期间,刑法程序怎么办,是暂停还是继续?


  4、劳务派遣、劳务外包等特殊情况下的定罪问题。在劳务派遣中存在派遣单位、用工单位和劳动者三个主体。劳动者的报酬形式上由派遣单位支付,实质上来自于用工单位。发生欠薪行为后,在用工单位已支付派遣单位费用,而派遣单位却未支付劳动者报酬的情况下处理派遣单位肯定没有问题。但是在用工单位未支付派遣单位费用,派遣单位以此为由拒付劳动者报酬的时候,应该追究谁的责任?


  三、相关的立法和司法建议


  1、将本罪列为“告诉才处理”范围。目前,在很多用人单位,存在“不签订劳动合同、不按月发工资、不购买社会保险,你要能接受就留下干活,不愿接受就走人”的现象,特别是建筑工程领域这种现象非常普遍。但很多人还是接受了这样的情形,虽然很有可能会拿不到劳动报酬,但因为有活干还有拿到钱的可能性,不干活则连这种可能性都没有了。所以这是一种选择,尽管这是一种无奈的选择。在这样的选择中,双方主体是雇佣者与劳动者,劳动者的工资被拖欠或被拒绝支付,说到底侵犯的法益是个人财产所有权。对于该权利,只有被害人个人才有权利决定是否通过法律途径予以解决,如果被害人认为拖欠一下工资没关系,那么设置本罪的意义在哪里呢?因此笔者建议可将本罪规定为亲告罪,告诉的才处理。另外,本罪规定的行为实际上属于劳动纠纷,又属于民间纠纷,如果行为人能够积极赔偿,得到被害人及其家属的谅解,应该是可以自行和解的,而免于启动刑事诉讼程序,这样可以避免司法资源的浪费。


  2、及时出台相关的司法解释。关于上述笔者认为可能存在的问题,最高法、最高检应及时出台相关的司法解释,以及时的规范司法认定,统一司法认定,以便更好的将恶意欠薪达到犯罪的情况更加合法、合理的规制于刑法之中,便于司法实践的操作。在及时的将拒不支付劳动报酬者处以刑罚的同时,也更加及时的保护劳动者的合法利益。


  四、结语


  笔者以为,要彻底解决用工者拖欠或拒付劳动报酬的现象,显然不是部长“发飙”、总理讨薪能够解决的。将拒不支付劳动报酬的行为入罪,也只是加大了对拒不支付劳动报酬者的惩处力度,但并不能从根本上使被欠薪者获得其该有的利益,切实保护他们的权益。我们应该动员全社会的力量来解决该问题,同时也要考虑需要有关部门修订相关规定,简化劳动争议案件的处理程序,降低农民工的讨薪成本。并且加大对现有法律的落实力度,强化执法,保障各个相关主管部门的通力合作,而不是仅仅依靠增设刑法条文。


  (作者单位:江西省吉水县人民法院)


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国家税务总局关于铁路运输多种经营企业缴纳企业所得税问题的通知

国家税务总局


国家税务总局关于铁路运输多种经营企业缴纳企业所得税问题的通知
国家税务总局




各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局:
根据财政部、国家税务总局《关于铁路运输多种经营国有企业继续免征企业所得税的通知》(财税字〔1997〕44号)的有关规定,铁路运输多种经营企业免征企业所得税期限到1997年12月31日已满,从1998年1月1日起恢复征税,现就有关问题明确如下:
一、铁路运输多种经营企业(以下简称多经企业),按规定从1998年1月1日起恢复缴纳企业所得税,以独立经济核算的企业为纳税人,就地纳税,税款缴入中央金库。
1998年对铁路运输多经企业实施就地征收管理有困难的,各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局根据实际情况,可将管辖区内的铁路运输多经企业,确定暂由铁路局、铁路分局汇总缴纳企业所得税1年,税款在铁路局、铁路分局所在地缴入中央金库,并按照统一规定实施
监管。
二、铁路运输多经企业是依法成立的法人企业,其与铁路运输企业是投资关系,是不同的纳税单位,因此,应严格区分、界定多种经营企业与铁路运输企业的收入和成本费用,不得违反规定转移收入,由运输企业负担的成本费用,不得从多种经营企业的应税收入中扣除。对纳入铁路工
效挂钩范围的多种经营企业,其工效挂钩指标,应由省级税务部门会同铁路有关部门层层分解到企业,未经分解落实的,一律按统一的计税工资标准扣除。
三、铁路运输多种经营企业的总机构需要向所属企业提取总机构管理费的,由总机构所在地省级国家税务局严格按照《国家税务总局关于印发〈总机构提取管理费税前扣除审批办法〉的通知》(国税发〔1996〕177号)的有关规定,予以审批。
四、各省级国家税务局在接到本通知后,应适时做好工作,进行一次全面的调查,摸清企业户数和盈亏情况,衔接税法宣传和征纳税事宜,逐步理顺与铁路局、铁路分局多种经营企业管理机构的工作关系,抓紧组织收入,认真做好铁路运输多种经营企业所得税的征收管理工作。



1998年4月27日
论以法治国与以德治国结合的基点

李伟迪
(怀化师范高等专科学校,怀化市,湖南,418008)


提 要:以法治国与以德治国的结合,是法治和德治的内在要求,是一个系统工程。国家作为行使治理权力的主体,首先要从四个方面构建法德合治的体系:既要立法,又要立德;确保民权,倡导公益;权出于法,力以德行;爱民安民,富民教民。
关键词:法律;道德;以法治国;以德治国
中图分类号:D920.0 文献标识码:A 文章编号:

The Methods of Ruling by Law and Morality
Li Weidi
(Huaihua Teachers’College,Hunan, Huaihua,418008)
Abstract:The combination of ruling by law and morality is the inherent requirement of ruling methods .It is a systematic engineering.As the subject of exerting ruling power ,the country ought to establish the system from the following four sides:making laws as setting up morality,ensuring democracy as prosposing pulic benefits ,the power standing under the law and depending on the morality,loving and stabilizing the people as enriching and educating them.
Keyword: Law;Morality;ruling by law;ruling by morality


一、 既要立法,又要立德
1、立法者要有自觉的道德意识和道德使命,立法要引入道德价值标准,德治能行法。
作为治国的手段,法律属于制度层面,道德(指主流道德,下同)属于精神层面,但就本源的意义说,道德与法律是一体的。法律是什么?其实就是对道德的起码要求赋予国家强制力的结果,法律的内容与起码道德的内容是重合的,道德就是法律,法律就是道德。人们在行为时,一般不会去区分自己的行为是道德行为还是法律行为,法律和道德最终都要指向行为,因为在评价一个人时,首要地是看其行为而不是其想法。因此国家机关也是道德机关,法律人士也是道德卫士。基于这个命题,首先立法者对整个社会的道德状况应该有个完整的了解和评估,要以绝大多数人的道德水平和道德追求作为立法的依据,过高和过低地估计社会道德水平的法律是无用的,甚至是有害的。过高的要求会被视为暴政,过低的要求会被视为纵恶,都不能达到治国的目的。立法者要预见到,所立的法律绝大多数社会成员能否出于自愿而遵守。但是法律也不能过低地估计社会的道德水平,要及时而恰当地肯定道德发展的成果,实际上,可以把法律的发达史,看作道德的发达史,例如,孟子提倡“民为贵”的政治伦理,在君主专制的时代,历代君王及臣僚不可能有这样高的道德水平,因此古代的法律就不可能把民众利益置于君王利益之上;但是,如果我们今天的法律不能贯彻“民为贵”的理念,就显然落后于道德的发展要求,并且违背社会主义道德的基本原则,因而这样的法律是不可想象的。再如,反腐败是社会主义政治道德的起码要求,人民群众和广大干部是坚决支持的,但是反腐倡廉的法律体系中,没有切实地发挥他们的道德力量,没有落实他们对腐败行为的监督权和控告权,以至在比较清楚地了解腐败行为的情况下,他们不会主动劝止,不愿举报,甚至不愿协助调查,久而久之,社会以能贪、敢贪、成贪为荣,以至出现了较多的窝案和串案。因此,法律要及时反映和巩固并借助道德发展的成就。现在法律界有一种不太好的倾向,就法律谈法律,重视研究法律条文的逻辑关系,忽视法律与道德及其他社会结构、社会现象的互动关系,这应该引起警觉,防止把法律和法治引向死胡同。具体到立法领域,要正确认识法律与道德的同一性与差异性,把法律大厦建立在道德的基础上。
2、道德卫士要有强烈的法律意识和法律责任,道德建设要借助法律手段,法可固德。
道德卫士首先应是法律斗士,要以法律的实现作为自己的首要职责,要有自觉的法律意识和法律责任。道德卫士对法治的趋势要高瞻远瞩,为法律制定摇旗呐喊,为法律条文作出道德的注脚,把法律条文内化为人们的自觉行为和内心信念。要熟悉法律设定的权力义务,不能停留在法律属性和概念的层次,更不能拿着法律的片言只语对法律说三道四。要善于运用法律的权威强化道德的权威,坚信法治能厚德。
法能厚德,德可明法,但法与德毕竞是二个不同的系统,看不到法与德的冲突的可能性是认识上的近视。就二者本身的构成因素来看,法律是一元的,道德是多元的。即使是当今的主流道德,也是多元的,从道德主体之间的关系来看,有夫妇道德、父子道德、公民道德、市场道德、职业道德等等,例如,父慈子爱是父子之间的道德,自古以来,天经地义;君子爱财,取之有道是公民之间经济交往的道德。现设计一个案例以说明二者的冲突可能性:甲贫病交加,其二十岁的儿子乙救父心切,在得不到其他途径帮助的情况下,盗取了邻居二万元现金,并作好了坐三年牢的准备(事前他查阅了刑法第264条),全部用于甲治病。甲病愈后,在一次洪灾中抢救出了十万元的国家财产。对乙的盗窃行为,法律评价与道德评价就不一样,并且道德评价内部也有矛盾,从父子道德看,乙的行为无可指责,因为尽管甲很可能不赞同乙的行为,但从乙的角度看,只要能挽救甲的生命,就应不惜一切(决不杀人越货),显然对乙的行为无可指责;从公民道德看,乙的行为是不符合道德标准的,因为被盗者对乙和甲没有直接的救助义务;因此道德内部发生了价值冲突,在此基础上,与法律也发生了冲突。可见法律与道德的冲突可能性是存在的,其实从尧舜到孔子到韩愈,一直有法律与道德矛盾处理智慧的追问,但是他们的智慧没能解决这一矛盾。笔者认为对这个矛盾,应该这样处理,第一,做任何事情,没有十全十美的方法,法德合治也一样,应以实现利益的最大化为标准;第二,处理道德内部的价值冲突的价值取向是社会本位,即“小圈子”服从“大圈子”,要取道德调整效能的最大值,否则社会就会混乱,当然,要把道德冲突作为量刑的酌定情节。因此对上案的处理方案是:犯罪成立,量刑从轻或减轻。
因此作为治国者,既要立法又要立德,德不能破法,法也不能破德;一手拿经典,一手握宝剑。
二、 确保民权,劝导公益
1、 充分保护民权,是法德合治的制度基础
民权是法治的源泉和真谛,这是法治理论的基本命题。如果我们不敢承认民权,人们就不能认同“我”是集体的一分子,也不好理解“我”是国家的主人。社会主义、集体主义并不排斥个人的民主权利,而是追求个人民主权利在社会同步前进的基础上的最大化,比极端的个人主义更快、更多、更稳妥地实现人们的利益。
社会主义法律要充分保护民权,这是实现法治的基础。在一次国企股份改制的调查中,调查员问,改制以前员工对本厂国有资产被领导贪污或被盗是什么态度?员工说,一般不管;调查员问,现在是什么情况?员工说,现在既要管,也敢管,因为我有股份在里面,企业章程也明确规定了我的权利。企业改制,使企业员工更直接地看到自己的利益,使企业获得了新的活力。同时法律和道德的也获得了实现的力量,一方面,国家对国有财产、个人财产的法律规定得到了遵守,另一方面,企业领导和员工的爱厂如家的道德也有了制度保障。
民权的范围不局限于经济民权,还有政治民权,它包括选举权、监督权、批评权、弹劾权、罢免权、抗辩权、请求权等,它是依法办事和廉洁从政的基石和依靠,是遏制和根治腐败的利器。近年村民委员会的选举,是实现民权的一种较好的尝试,特别是东北等地的“海选”,据中央电视台的报道,在村长的选举中,党组织起一个指导和监督的作用,政府也不提候选人,由村民报名参加竞选,在选举时,竞选人主要靠自己平时的名声和竞选演说来赢得选票;村民竞选、选举热情非常高,选举权的行使率达99%,选举顺利完成了预期目标。“海选”给我们这样一些启发,第一,不能过高地估计人们的政治水平,党组织和上级政府的“导航”作用不能忽视;第二,不能过低估计人们的政治能力,不要以为不符合我们的行为习惯和思维定势就是没有政治能力,即使是普通农民,他们也有自己认识和表达民权的路径和方式。联想到这么一个故事,孙中山任临时大总统时,一个老农来见,纳头便拜,孙先生赶紧避让,并扶起老农,说现在是民国了,不能这样,老农激动地说,我见到民主了,我见到民主了!老农很可能没读过三民主义的册子,也不真正知道民权制度,通过孙的言行,老农以特有的方式,体会了民权的精神,表达了对民权的认知。对自己幸福最有发言权和选择权的应该是自己,只要是智力健全的成年人,就能行使政治民权,只不过是治国者要帮其找到行使权力的适当方式。第三,选举权是政治权的核心,“谁的人谁能管”,我估计,基于村民的压力和自己的诺言,“海选”村长任职期间,会真正努力履行为人民服务的职责,至于以权谋私、贪污公款、欺上瞒下、粗暴专横的现象可能大为减少甚至绝迹;同时从宪法到村民委员会组织法在海选村能得到较好的实现。我认为新闻界和学术界能否对“海选 ”村进行隐蔽的长期的追踪访问和研究呢?第四,下级的行政抗辩权是政治民权的重要内容。我国行政诉讼法把行政机关内部的争议排除在外,使得宪法和部门法规定的监督权、批评权、控告权在行政领域落空,同时党纪政纪规定的道德要求也会落空,这是我国行政法研究和立法的一片荒地。在下级的行政抗辩权得不到切实保护前,谁敢批评上级的专横?谁能“扔掉”上级的“小鞋”?很多案例显示,敢于抗辩者会为此被压制、被调离、被辞退、被伤害,甚至付出生命的代价。由此我们不难理解这样一种现象,下级对上级、部属对领导的言行是比较清楚的,不管是好的一面,还是坏的一面,但是对上级的违法行为,下级一般不愿“吱声”,决不多管“闲事”;个别比较“高明”的上级,将一部分不法利益与部下分享,部下对不法利益不要也得要,况且有个顺水人情,何乐而不为?这也是“窝案”发生率上升的重要原因。谁来制约上级?目前的做法是:空泛的号召+举报+上级检查,举报方式与中国的传统文化相背离,中国人信守与人为善的信条,对举报者的评价不高,特别是被举报者违法不是严重的情况下,举报者会视为“小人”,决不会是英雄。上级检查作用不大,因为在任何时候任何地方,出现在上级面前的形象都是经过“包装”了的,上级很难看到“庐山真面目”,上级由上级监督,上级的上级由更高的上级监督,越往上,监督者越少,监督力量越薄弱。马克思主义者应该坚信,权力不受监督往往会走向腐败,而监督的力量之最大源泉不在上而在下,在广大的民众之中。谁来监督上级,这个一个亟待解决的实践问题,确保政治民权是必由之路。
文化民权是最容易被忽视的,文化民权的核心是接受和传授人类文明的教育权,经济和政治民权在观念上的表达权(宪法称之为言论自由)。教育权的普及成果是有目共睹的,表达权的脆弱也是有目共睹的。现在观念领域有一个矛盾突出地存在,你唱你的调,他依他的韵,说的做不到,做的不敢说。究其原因,第一有些宣传调子不分对象,造成了政治经济与思想的割裂,如对“大公无私”的宣传有所欠缺,对共产党员,不仅要宣传,而且必须做到大公无私;但对一般社会成员,则只能要求他们先公后私、公私兼顾。由于舆论宣传缺乏层次要求,因此普通人感觉到,似乎不认同大公无私就无地自容,所以把大公无私写在纸上,挂在口上,但不在心上,也不能付诸行动。第二,对一些法律明确肯定的,在客观上普遍存在的,对社会发展起了推动作用的行为或方式不敢或不愿加以道德的注解和肯定,例如对炒股,至今没有那位伦理学者作出系统的、肯定的评价,因此股民也疑惑自己是不是投机分子,不务正业,有“大户”为了表达自己的不满,以戏谑的口吻说:股民最爱国。经济制度和政治制度肯定了的民权,在观念上不敢表达,在道德上置于未决的状态, 该断不断,反受其乱,以至人们看不到股民投资的一面,只看到投机的一面;以至误导出一些观念,只要能抓钱,可以不顾一切,因此消极因素被放大了,道德的威力被消减了。
文化民权是对经济民权和政治民权的反映和巩固,法律赋予的权力,道德要赋予正义。只有人们从内心深处和个人民主权利出发,才能真正内在地需要法律和道德,这是法治和德治实现的基础。
2、 积极劝导公益,是不断进步的阶梯
在现代,一个国家如果不承认民权,毫无疑问这个国家是落后的,将要崩溃的;如果不提倡公益,这个国家是不会再发展的,也是会崩溃的。现在的情形是,很多地方需要“献爱心”,舆论宣传也不遗余力,但“献爱心”的人还是那么稀有,前段舆论抨击一位“阿姨”广告,一管可窥全豹。劝导公益,是养德之道,养德可以行法,法治、德治和公益有内在互动的关系。如何促成三者良性互动?从法治的角度看,要出台系统的公益法,不要让英雄既流血又流泪,要保护“献爱心”者的正当权益,要为他们撑起法律的保护伞。从德治的角度看,要及时关注公益活动的新鲜事物,要作出道德的反响,要让他们美名远扬,甚至流芳千古。道德学问的巨子应致力此事,乐于此道。道德家们还有一个任务是弘扬国粹,从孔子到孙中山,多少道德文章有待我们去发掘,“己所不欲,勿施于人”,“民为重,社稷次之,君为轻”,“老吾老,以及人之老;幼吾幼,以及人之幼”,“富贵不能淫,贫贱不能移,威武不能屈”,“先天下之忧而忧,后天下之乐而乐”,“苟利天下生死以,岂因祸福趋避之”,“天下为公”,这些传颂千古的良言警句,不正是中华民族道德历程的真实写照吗?不正是复兴中华民族的伟大基础吗?事实上,关于公益对法治与德治的推动,我们的祖先积累了丰富的经验。
三、 权出于法,力以德行
1、 一切权力必须来自法律的授权,一切权力必须置于法律约束之下
中国古代也有法律、有法制、有法治、有德治、有法德合治,唐律“一断于法”,“一准乎礼”,“以礼入律”,“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”,但是与今之法治、德治比较,最大的差别是权与法的主次,古代权大于法,当今应法大于权。权在法上,其结果必然是人治,出一清官实属不易,而坏官则能为所欲为,法律成为利益取舍的工具,道德只是虚假的标签,久而久之,国将不国,这是中国人治历史多次重演的一幕。在当代中国,法大于权、权自法出的思想载入了宪法和法律,但在社会实际生活中,权大于法、法自上出、法自官出的言行随处可见,不必置言。
如何保证权在法下?首先一切权力必须来自法律的授权。权力是个多元的体系,依国家权力分立法权、行政权、司法权,依权力内容分经济权、政治权、文化权,依权力主体分公权和私权,依主从分有领导权和员工权等等,现在突出的问题是领导权的限制和员工权的强化。现在的领导特别是一把手有用人权、评议权、奖惩权,但是这些权力仅仅来自上级的授权或习惯,例如,公务员的公开招聘,这被看成是人事改革的巨大进步,但是选拔的标准和程序,没有法律的规定,基本上是由部门领导凭自己的经验提出几个条条,主考再加上自己的好恶;选拔出来的人如果有“才”,很可能是领导的复制品,如果无“才”,很可能是领导的关系户。对入选者的培养、考评、奖惩的几条内部原则,但也掌握在领导手里或心里,或在酒杯里,个别部门领导成了“诸侯”或独霸一方的“土皇帝”,法治和德治在这里是缘木求鱼。按照法治和德治的要求,公务员的聘用和管理应该有一套法定的标准和程序,不因某个领导的好恶而改变,并保持相对的稳定;领导在行使管理权时,也应是有法可依,领导只能对事务的目标和完成的技巧施加影响,而不能随意改变公务员办理事务的程序和目标,以及不能随意委任和免除职员的职权;在评价公务员的业绩时,也应有法定的、具体的、详细的、定性的和定量的标准和程序,要以客观性、公正性、科学性和效益性为价值取向。在这个基础上,领导不得不或习惯于按法律办事,专制和违法的土壤被铲除了,在法治的环境里,干出违法的勾当就不象现在这样容易了,腐败就会不治而愈,领导的公务价值、法律价值、道德价值都能较好地实现。在这种环境里的下级或职员,能专注于自己的岗位职责,敢于依法维护自己的正当权益,也能依法行使对领导的监督权和建议权,他们的公务价值、法律价值、道德价值也能较好地实现。当然法律对领导权力的制约和公务效率的完美结合是一个核心问题,但这是另一个问题。概括言之,权在法下则治,法在权下则败。
2、 一切权力的行使 应引入道德评价,一切权力的行使 要援引道德力量
徒法不足以自行,依法办事不是自动实现的,客观上法律不是一个孤立的事物,法律主体的行为是多种力量相互作用的结果,这些力量包括经济力、政治力、文化力等等,道德在其中起着重要的影响,道德能使法律的效益最大化。以某卫生局(甲)对某饭店(乙)的行政处罚为例,有三类行为方式,第一类,甲以行政处罚为工具,不管乙的卫生搞得多好,经常向乙榨取钱财,乙向甲交“罚款”成为例税;第二类,甲不以“找钱”为目的,但对乙的处罚简单化,制作行政处罚决定书,交付被处罚人,收钱走人;第三类,甲首先指出乙的违法之处,指出违法行为的社会危害,分析违法行为的主要原因,提供某些解决困难的信息,再处罚。第一类处罚权力的行使,于法于德都应否定,第二类处罚权力的行使,合乎法而失于德,指职业道德,第三类既合法又合德。三类执法效果的差异是显而易见的,第三类是执法效益的最大化;其关键优势是法德合治,把权力的行使建立在道德的基础上,使处罚对象既“口服”又“心服”。有人会怀疑,执法人员哪有时间做“精致功夫”,笔者认为,如果以办案的数量为评价执法者的业绩的指标,当然做不了“精致功夫”,但如果以解决多少矛盾作为评价标准,执法就能更精致些。本节的结论是:权出于法,力以德行。
3、 人事制度要引入道德的一票否决权
要明白其中的道理很容易,小偷能做官吗?贪污分子比小偷,谁的危害性大?有暴力倾向的人能做官吗?经常打老婆的人是不是有暴力倾向?惯于撒谎的人能做官吗?虚报政绩是不是撒谎?答案是显而易见的,因为这类人既违反法律又违反道德,违反法律的人缺乏最基本的道德,无德者执法掌政必成苛法暴政,与社会主义目标是南辕北辙。无德必无位,有位必有德。道德否决权要赋予法律的效力,至少要表达这么三个意思:一是道德记录是任人的依据,一是依道德记录的具体情形,规定不同期限的“禁任”期,一是在任官员,如有道德问题必须辞职。希望在世人面前能展示这么一个形象:公务员是正人君子、道德楷模。
4、反腐倡廉,要拘小节
要正官德、树民德,必须从小节管起,小节不保,难立大义。现实中以下现象司空见惯,警察不抓小偷,工商不管奸商,公款吃喝,公费旅游,公车私用等等。如无得力措施,其发展趋势是,官员什么酒都敢喝,什么钱都敢收,什么人都敢用,什么事都敢做,什么法都敢犯,什么德都不管用,甚至什么人都敢杀,社会上是黄赌黑白泛滥,欺蒙拐骗横行。冰冻三尺非一日之寒,官员腐败不是败于一时一事;现在有一种做法是,反腐倡廉,只打老虎,不拍苍蝇,实质上不是保护官员,而是害了他们,不能到他们不能自拔时,而等着“善后”。不积跬步,无以至千里,不拘小节,不能立大业,治官的法律要不厌其祥。
当然,以法治国与以德治国的结合,不仅仅是国家机关及其成员的事情,人民只有人民才是创造历史的真正动力,这个命题永远是正确的,老百姓有治国的权力、义务和责任是本篇立论的前提,不过在中国这个封建主义传统影响深远的国度里,国家机关及其成员,在治国过程中确实起着“龙头”的作用,毛泽东同志在延安时就说到,干部队伍是关键,因此可以说,国之本在民,民之命在政,政之绩在官,官之绩在治,治之窍在法德合璧。

四、爱民安民,富民教民
1、热爱百姓是法德合治的前提
热爱百姓并不是社会主义时代独有的道德,范仲淹以先天下之忧而忧,后天下之乐而乐自勉,西方人把纳税人看作是衣食父母,敬之爱之听之用之,其实这是政治道德的基本规范。但是范仲淹的境界在中国古代一般人达不到,西方人的观念与中国人相左,官是父母,百姓是子民,这是笔者提出问题的原因。热爱百姓是打造当代中国道德体系的第一号工程。
热爱百姓是公务行为方式的内在要求,因为公务的服务对象是广大的百姓,接触的是普通的平民,公务员如果把公务仅仅作为谋生的手段,而不把它作为事业来追求,那么对待百姓的求助就很难做到笑脸相迎、竭诚办事,就很难做到全心全意为人民服务,很难“慎独”。热爱百姓也是市场规则的要求,姑且不说百姓是衣食父母,起码百姓交税是公务员工资的来源,是典型的价值交换,甚至可以说,是百姓给了公务员一份工作,不应该对百姓存一份感激之情吗?同时热爱百姓是社会主义政治价值取向的内在要求,政治的目的是让百姓的利益最大化,否认这一点、做不到这一点,就不是一个称职的政治家,而增进百姓利益的前提是热爱百姓。
2、 百姓安居乐业是法德合治的基本目标